Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Salerno, Sezione I
Sentenza 1° dicembre 2023, n. 2856

Presidente: Pasanisi - Estensore: Saporito

FATTO E DIRITTO

1. Con deliberazione n. 342 dell'8 settembre 2022, AIR Campania s.r.l. ha disposto l'affidamento, mediante procedura aperta, del servizio di pulizia del parco rotabile e di pulizia degli immobili del bacino di Caserta-Napoli-Salerno, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

1.1. All'esito della gara Copernico Società Cooperativa per Azioni (d'ora innanzi, Copernico) è risultata prima in graduatoria, seguita dalla società Multiservice. Effettuata la verifica di anomalia, Copernico è stata esclusa con provvedimento del 15 maggio 2023, ai sensi dell'art. 18 del disciplinare, avendo "indicato il totale del monte ore settimanale pari a 940,20, inferiore a quello previsto nell'articolo art. 13 del capitolato e pari a 1044 ore settimanali".

2. Con atto notificato il 9 giugno 2023 e depositato il successivo 12 giugno, Copernico è insorta avverso l'esclusione, formulando unico motivo, così rubricato: «Violazione e falsa applicazione dell'art. 13 del Capitolato tecnico nonché degli artt. 1, 3, 4, 5, 67, 12 del medesimo capitolato e del disciplinare di gara Violazione e falsa applicazione dell'art. 95 del d.lgs. n. 50/2016; violazione e falsa applicazione dei criteri e sub criteri di valutazione dell'offerta tecnica. Violazione della lex specialis di gara con riferimento alla Griglia di Valutazione ed al Modello E "Offerta tecnica". Violazione e falsa applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 e ss. del codice civile in materia d'interpretazione dei contratti, pacificamente applicabili all'interpretazione del bando ed in generale degli atti e documenti di gara. Violazione del principio di massima partecipazione alle procedure di gara nonché dei principi di trasparenza, ragionevolezza, parità di trattamento, efficienza ed economicità dell'azione amministrativa e di quelli di correttezza e buona fede cui deve improntarsi la condotta della Stazione appaltante in ciascuna fase delle procedure di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Illogicità ed inadeguatezza della motivazione; inadeguata istruttoria; violazione del principio del giusto procedimento; sviamento di potere. Violazione del principio di immodificabilità della lex specialis di gara; indeterminatezza ed indeterminabilità dell'oggetto contrattuale, contraddittorietà, manifesta ingiustizia, violazione del principio di rotazione nell'ambito delle procedure di affidamento».

3. Si è costituita Multiservice, che ha eccepito l'improcedibilità del ricorso (stante l'intervenuta aggiudicazione disposta in suo favore dalla stazione appaltante, non fatta oggetto di impugnazione), nonché l'inammissibilità del gravame per omessa impugnazione della lex specialis. Ha in ogni caso dedotto l'infondatezza del gravame.

4. Con atto di motivi aggiunti notificati e depositati l'8 luglio 2023, Copernico ha impugnato la determina n. 280 del 7 giugno 2023 di aggiudica in favore di Multiservice, nonché gli ulteriori provvedimenti in epigrafe specificati, reiterando le medesime censure formulate con il ricorso introduttivo e censurando inoltre la violazione dell'obbligo di comunicazione dell'aggiudicazione da parte della stazione appaltante.

5. Multiservice ha eccepito l'inammissibilità dei motivi aggiunti (non avendo la ricorrente interesse a censurare l'ammissione della controinteressata) e ne ha contestato la fondatezza.

6. Nel costituirsi in resistenza al ricorso e ai motivi aggiunti AIR Campania ha eccepito l'incompetenza per territorio del T.A.R. adito nonché l'inammissibilità (recte irricevibilità) per tardività del ricorso per motivi aggiunti, con conseguente improcedibilità del ricorso introduttivo. Ha inoltre dedotto l'infondatezza del gravame.

7. Con ordinanza n. 290 del 20 luglio 2023, ravvisata preliminarmente la competenza del T.A.R. adito, è stata accolta la domanda cautelare ritenendo che "il ricorso non sia prima facie sprovvisto di fumus attesa la non univoca formulazione della lex specialis"; contestualmente è stata disposta, in vista della trattazione del merito, una verificazione tendente ad accertare la data di effettiva pubblicazione sul sito istituzionale di AIR Campania della determina di aggiudicazione n. 280 del 7 giugno 2023, conferendo il relativo incarico all'Università degli Studi di Salerno - Dipartimento di Ingegneria dell'Informazione ed Elettrica e Matematica Applicata (DIEM), nella persona del direttore pro tempore, con facoltà di delega.

8. In data 10 ottobre 2023 l'amministrazione resistente ha versato in atti nota del dirigente dell'Area Tecnica da cui emerge che la determina n. 280/2023 è stata pubblicata sul sito dell'AIR Campania il 22 giugno 2023; con successiva memoria del 23 ottobre 2023 AIR Campania ha rinunciato espressamente all'eccezione di tardività.

8.1. Il verificatore designato, prof. Pierluigi Ritrovato, ha depositato relazione illustrativa sull'attività svolta.

8.2. Con ordinanza n. 2416 del 27 ottobre 2023 è stata disposta la revoca dell'incarico di verificazione, ritenendo superate le sottese esigenze conoscitive.

9. Previo deposito di ulteriori memorie a sostegno delle già spiegate difese, all'udienza dell'8 novembre 2023 il gravame è stato trattenuto in decisione.

10. Preliminarmente devono essere esaminate le eccezioni formulate in rito dalle resistenti e non espressamente rinunciate.

10.1. Quanto all'eccezione di incompetenza, il Collegio ne conferma l'infondatezza ribadendo l'orientamento già espresso in sede cautelare, dal quale non ravvisa motivo per discostarsi.

L'art. 13, comma 1, c.p.a., nel delineare i rapporti tra il criterio della sede dell'autorità emanante (primo periodo) e quello dell'efficacia spaziale degli atti impugnati (secondo periodo), secondo una logica di complementarietà e di reciproca integrazione, ha inteso chiarire che il criterio ordinario, rappresentato dalla sede dell'autorità amministrativa cui fa capo l'esercizio del potere oggetto della controversia, cede il passo a quello dell'efficacia spaziale nel caso in cui la potestà pubblicistica spieghi i propri effetti diretti esclusivamente nell'ambito territoriale di un tribunale periferico, spettando in tal caso la competenza al tribunale nella cui circoscrizione tali effetti si verificano, anche nell'ipotesi in cui l'atto sia stato adottato da un organo centrale dell'amministrazione statale, da un ente ultraregionale ovvero da un organo periferico dello Stato che abbia sede nell'ambito della circoscrizione di altro tribunale territoriale (C.d.S., Sez. V, 6 aprile 2023, n. 3555).

Nel caso di specie, gli effetti diretti - riferiti all'ambito territoriale di esplicazione dell'attività dell'impresa affidataria e, quindi, al luogo di esecuzione - non risultano limitati alla circoscrizione territoriale di competenza del T.A.R. Campania, Napoli, poiché i servizi di pulizia oggetto di affidamento riguardano anche la sede di Castel San Giorgio, ubicata nella provincia di Salerno; deve pertanto trovare applicazione il criterio della sede, che radica la competenza di questo Tribunale (risultando la sede legale di AIR Campania ubicata ad Avellino).

10.2. Deve essere respinta anche l'eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione della lex specialis, atteso che la ricorrente non contesta clausole univoche del bando, di cui asserisce l'illegittimità, ma sostiene che l'esclusione sia stata disposta sulla base dell'enucleazione ex post, nella lex specialis, di un requisito dalla stessa non previsto.

10.3. Sorte analoga va riservata all'eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti per carenza di interesse atteso che, per giurisprudenza consolidata, il concorrente che abbia impugnato la propria esclusione è tenuto a pena di improcedibilità del ricorso ad impugnare la successiva aggiudicazione in favore di altro concorrente.

11. Venendo al merito del gravame, con l'unica censura del ricorso introduttivo, reiterata nell'atto di motivi aggiunti, la ricorrente lamenta l'illegittimità della propria esclusione in quanto la lex specialis non recava alcun riferimento ad un monte ore minimo da rispettarsi a pena di esclusione o, quantomeno, risultava ambigua sul punto.

11.1. Il Collegio, confermando la valutazione cautelare, ritiene che la doglianza sia fondata.

11.2. Occorre preliminarmente richiamare le previsioni della lex specialis rilevanti ai fini della decisione.

11.3. La griglia di valutazione, richiamata dall'art. 20.1 del disciplinare, richiede - con riguardo al Criterio A.1 "Struttura Organizzativa", sub criterio A.1.1 - di "indicare il numero di monte ore per tipologia di addetto, in relazione al piano di lavoro ed ai macchinari utilizzati" precisando che "il punteggio verrà attribuito al concorrente che dichiarerà il monte ore settimanale maggiore. Agli altri concorrenti sarà assegnato un punteggio secondo la formula: P(i) = 10 x (M(i) / Mmassimo) dove: - P(i) è il punteggio dell'i-esimo concorrente - Mmassimo è il monte ore maggiore offerto fra tutti i concorrenti espresso in ore alla settimana - M(i) è il monte ore del concorrente i-esimo espresso in ore alla settimana".

L'art. 13 del capitolato speciale, rubricato "Fasce/monte orario e unità minime delle prestazioni" prevede che "di seguito, sono indicate le fasce orarie destinate alle operazioni di pulizia del parco rotabile e degli immobili, con indicazione, delle unità minime lavorative stimate da impiegarsi per il raggiungimento degli ottimali standard di pulizia", riportando in calce tre tabelle, rispettivamente concernenti il piazzale, il parco rotabile e "uffici - corridoi - scale - locali comuni - locali per operatori di esercizio - servizi igienici".

In ognuna delle tabelle sono indicate le unità da impiegare e i giorni di svolgimento del servizio; solo la prima reca l'indicazione di un "monte orario", mentre le altre due fanno riferimento a "fascia oraria".

Il medesimo articolo precisa poi che "in relazione al mantenimento degli standard di pulizia richiesti nel presente capitolato tecnico, il numero di unità minime giornaliere totale per tutte le sedi oggetto di gara è 27".

11.4. Va inoltre osservato che:

- ai fini dell'attribuzione del punteggio per il sub criterio A.1.1 la disciplina di gara non indica alcuna soglia oraria minima cui l'appaltatore doveva attenersi; diversamente, con riferimento ai sub criteri A.1.3 e A.1.4, si fa riferimento rispettivamente a: a)"massimizzazione delle unità lavorative (minime) richieste dalla Stazione Appaltante", prevedendo un punto per ogni unità lavorativa aggiuntiva rispetto a quelle richieste nel capitolato, con la precisazione che "Il numero di unità minime richieste in totale per tutte le sedi oggetto di gara sono: 27 (cfr. art. 13 del Capitolato Tecnico)"; b) alla necessità di garantire "la presenza di almeno un addetto in possesso di patente [D] in ogni sede/deposito";

- nel fac-simile di Modello E ("dichiarazione di impegno"), predisposto dalla stazione appaltante, con riferimento al sub criterio A.1.1 è prevista la mera dichiarazione del monte ore settimanale (mentre per i sub criteri A.1.3 e A.1.4 il concorrente è chiamato a "garantire", rispettivamente, 27 unità di manodopera e la presenza di almeno un addetto in possesso di patente D in ogni sede/deposito);

- l'art. 13 fa riferimento a "Fasce/Monte orario", ponendo dunque fra le due nozioni - in verità anche concettualmente distinte - un rapporto di alternatività; prevede inoltre che "indicativamente le pulizie dei locali e dei servizi igienici ad essi connessi dovranno avvenire al di fuori dell'orario di lavoro del personale di AIR CAMPANIA SRL. Si precisa inoltre che, AIR CAMPANIA SRL a seconda delle esigenze, può richiedere alla Ditta Aggiudicataria lo spostamento di alcune unità tra le varie sedi oggetto di appalto, richiedendo anche variazioni di fascia oraria".

11.5. Sulla base di tali premesse ritiene il Collegio che, alla luce della complessiva formulazione della legge di gara, non risulta ravvisabile (fatta eccezione per quanto attiene al piazzale) alcuna indicazione vincolante sul monte ore contrattuale, inteso quale numero minimo di ore inderogabilmente richiesto dalla stazione appaltante per l'esecuzione del servizio, a pena di esclusione dell'offerta che non vi si fosse attenuta.

Né d'altro canto tale indicazione vincolante è stata apportata con il chiarimento numero 4. Infatti - in disparte la considerazione per cui, in assenza di un'espressa previsione nella legge di gara, la richiesta di un monte ore minimo inderogabile non poteva essere introdotta ex post in sede di chiarimenti, in quanto ciò si sarebbe tradotto in una illegittima modifica della lex specialis - il citato chiarimento si è limitato a precisare che "l'operatore economico dovrà garantire la copertura delle fasce orarie indicate nelle tabelle di cui art. 13 del capitolato tecnico con un numero minimo di unità per fascia oraria, indicato nelle tabelle stesse".

11.6. Ne discende, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, l'illegittimità dell'esclusione, siccome disposta "per difformità da un presunto requisito minimo non espressamente stabilito dalla specifica legge di gara" (C.d.S., Sez. V, 2 dicembre 2019, n. 8255).

12. Ad abundantiam si osserva che:

- pur a voler ritenere che la legge di gara imponesse un monte ore minimo, la relativa quantificazione risulta alquanto ambigua, come comprovato - oltre che dalla circostanza che anche un altro operatore ha offerto un monte ore inferiore a quello stimato necessario nel provvedimento gravato - dalla discrasia del risultato cui è pervenuta la stazione appaltante rispetto al valore numerico individuato dalla controinteressata nel proprio reclamo (1112 ore settimanali);

- deve pertanto in ogni caso trovare applicazione l'orientamento giurisprudenziale secondo il quale, a fronte di più possibili interpretazioni della lex specialis (una avente quale effetto l'esclusione dalla gara e una tale da consentire la permanenza del concorrente), non può aderirsi all'opzione che, ove condivisa, comporterebbe l'esclusione dalla gara. Una siffatta lettura della problematica figura delle cc.dd. "clausole ambigue" si porrebbe evidentemente in contrasto con il principio della tassatività delle cause di esclusione: "in presenza di clausole di un bando o di un disciplinare ambigue o contraddittorie, deve essere privilegiata l'interpretazione favorevole all'ammissione alla gara invece che quella che tenda all'esclusione di un concorrente, in ossequio al canone del favor partecipationis, che sottende anche l'interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, inteso all'individuazione dell'offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l'Amministrazione appaltante, dovendo in difetto affermarsi l'illegittimità dell'esclusione dalla gara pronunciata in applicazione di disposizioni di lex specialis che, sebbene corredate dell'espressa comminatoria di esclusione, evidenziano tratti di ambiguità, incertezza o contraddittorietà" (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 24 gennaio 2017, n. 169).

13. In conclusione il ricorso ed i motivi aggiunti sono fondati e devono essere accolti, con conseguente annullamento degli atti con essi gravati.

14. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

15. Occorre altresì procedere alla liquidazione del compenso in favore del verificatore, il quale nella relazione depositata in data 24 ottobre 2023 ha quantificato le attività svolte, stimate in n. 3 giornate lavorative.

15.1. Il Collegio, secondo l'orientamento espresso nell'ordinanza n. 468/2020 di questa Sezione, ritiene applicabile alla liquidazione dei compensi spettanti agli ausiliari del giudice il d.m. 30 maggio 2002 ("Adeguamento dei compensi spettanti ai periti, consulenti tecnici, interpreti e traduttori per le operazioni eseguite su disposizione dell'autorità giudiziaria in materia civile e penale").

Tanto premesso, il Collegio ritiene congruo riconoscere in favore del prof. Pierluigi Ritrovato dell'Università degli Studi di Salerno (incaricato della verificazione) il compenso per l'attività svolta nella misura complessiva e forfettaria di euro 1.000,00 (mille/00), oltre accessori come per legge. Tale somma, posta a carico dell'AIR Campania, è comprensiva dell'acconto già eventualmente ricevuto dal verificatore in esecuzione dell'ordinanza n. 290/2023 (il quale, ove versato dalla ricorrente, sarà a questa rimborsato dalla predetta AIR).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie nei sensi di cui in parte motiva.

Condanna l'Amministrazione resistente e la controinteressata (pro quota al 50% per ciascuna di esse) alla rifusione, in favore della parte ricorrente, delle spese e competenze di giudizio, che liquida nella somma complessiva di euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre spese generali, C.P.A. ed I.V.A. come per legge e rimborso del contributo unificato ove dovuto e versato, con distrazione in favore dei procuratori costituiti dichiaratisi antistatari.

Dispone la liquidazione in favore del verificatore, prof. Pierluigi Ritrovato dell'Università degli Studi di Salerno, della somma complessiva di euro 1.000,00 (mille/00), oltre accessori, a titolo di compenso per l'espletamento dell'incarico di verificazione, ponendo tale somma a carico di AIR Campania con le modalità specificate in parte motiva.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Manda alla Segreteria per la comunicazione alle parti e al verificatore, prof. Pierluigi Ritrovato (Università degli Studi di Salerno).