Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione I-bis
Sentenza 6 febbraio 2024, n. 2234

Presidente: Iannini - Estensore: De Martino

La Istituto Tecnico Orion s.r.l., mandataria di costituendo RTI composto da altri 10 operatori (di seguito "RTI ITO" o "ATI ESERCITO"), ha impugnato, con richiesta di misure cautelari, la propria esclusione dalla procedura ordinaria ristretta, ex art. 61 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i. in modalità Application Service Provider di Consip (ASP), da aggiudicarsi sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV) individuata sulla base del "miglior rapporto qualità/prezzo" ex art. 95, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., per la stipula di un Accordo Quadro di durata quadriennale, articolato su unico lotto, inerente all'approvvigionamento del servizio di somministrazione di corsi professionali di lingua straniera a favore del personale dell'Esercito Italiano o di altre Forze Armate, Corpi Armati dello Stato e Altri Dicasteri, nonché della lingua italiana per il personale straniero, da effettuarsi sotto l'egida della Scuola Lingue Estere dell'Esercito mediante corsi di formazione linguistica, in modalità residenziale, a distanza, blended, inclusivi dei servizi complementari, per un numero complessivo massimo di 220.000 ore e corsi di formazione linguistica in modalità e-learning per un numero massimo di 16.000 corsi/account. Importo complessivo massimo presunto di euro 9.748.000,00 IVA esente.

La gara - come visto da aggiudicarsi, ai sensi dell'art. 61 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 - prevedeva una fase di prequalifica per l'individuazione degli operatori economici interessati in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali, richiesti dall'Amministrazione e una successiva fase nella quale i soggetti così selezionati vengono invitati a presentare offerta.

Esaurita la prima fase venivano invitati a presentare offerte il RTI ITO ed un altro concorrente, il RTI "International School of Languages s.r.l. - Formitalia s.r.l.".

A seguito della disamina della documentazione amministrativa presentata dai concorrenti invitati veniva riscontrata in quella del RTI ITO una carenza formale afferente al pass dell'operatore economico (di seguito passOE) e cioè il documento che consente alla amministrazioni aggiudicatrici attraverso un codice di accedere al fascicolo virtuale dell'operatore economico (di seguito FVOE) per verificare, attraverso banche dati ed enti certificatori, il possesso dei requisiti dichiarati in fase di gara, il che portava la stazione appaltante a formulare con nota del 7 novembre 2023 richiesta in soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 del seguente tenore:

«Dall'esame della "documentazione amministrativa" presentata da codesto costituendo Raggruppamento Temporaneo d'Imprese (RTI) a corredo dell'offerta relativa alla procedura in oggetto è emerso che la stessa, in ossequio alle prescrizioni contenute nel Disciplinare di gara, risulta essere carente di taluni elementi di informazione previsti, con specifico riguardo ai documenti/attestazioni afferenti al passOE. In particolare, il paragrafo 19 del Disciplinare di gara ("Modalità di presentazione dell'offerta e sottoscrizione dei documenti di gara per la fase di offerta - 2^ fase") prevede, tra la documentazione amministrativa da produrre da parte degli Operatori Economici, il documento denominato "passOE" firmato digitalmente dal legale Rappresentante/Procuratore incaricato dell'Operatore Economico. Al riguardo, si è preso atto che codesto costituendo RTI ha dato evidenza (mediante apposite attestazioni annesse alla documentazione prodotta) dell'avvenuta richiesta di rilascio da parte degli Operatori Economici del Raggruppamento all'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), tramite la banca dati AVCPass, entro i termini di presentazione dell'offerta, che tuttavia non attesta il rilascio del passOE. Per quanto precede, ai sensi dell'art. 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016, è necessario attivare la procedura di soccorso istruttorio al fine di sanare la suddetta carenza documentale presentando il documento denominato passOE, sottoscritto digitalmente in calce dai legali rappresentanti (ovvero da un procuratore abilitato a impegnare ciascun Operatore Economico) di tutti i soggetti partecipanti al costituendo Raggruppamento Temporaneo d'Imprese. Al riguardo, si chiede di inviare tramite il Sistema Application Service Provider (ASP) di CONSIP S.p.a. entro il giorno 17 novembre 2023 il prefato documento denominato passOE, reso conformemente a quanto espressamente previsto dal Disciplinare di gara"».

L'RTI ITO riscontrava in pari data 7 novembre 2023 la richiesta.

Senonché la Commissione di gara scrutinava negativamente la documentazione integrativa, determinandosi all'esclusione dalla gara che veniva comunicata con nota pec del 7 dicembre 2023 all'RTI ITO deducendo che aveva presentato sei documenti, sottoscritti digitalmente dai rispettivi legali rappresentanti, ciascuno dei quali generato direttamente dal sistema "Fascicolo Virtuale Operatore economico" (FVOE) dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) ma insufficienti «a sanare la carenza documentale riscontrata in sede di gara, in quanto trattasi di "anteprima della componente passOE" e non, come richiesto dal Disciplinare di gara e in sede di soccorso istruttorio, di "passOE" perfezionato».

Insorgeva l'RTI ITO con ricorso affidato ad unico composito motivo rubricato "A) Violazione e/o erronea applicazione dell'art. 83 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione e/o erronea applicazione dell'art. 19 del Disciplinare di gara. Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. Violazione del principio sostanzialistico e di strumentalità delle forme. Eccesso di potere per abnormità procedimentale e difetto di istruttoria. Violazione del principio del favor partecipationis, di buon andamento e di trasparenza delle operazioni concorsuali. Carenza, illogicità ed irragionevolezza della motivazione" nel quale si premetteva che - in accordo con la giurisprudenza prevalente - la mancata allegazione del passOE non avrebbe mai potuto condurre ad una sanzione espulsiva sia perché non riconducibile ad una delle tassative cause di esclusione previste dalla legge e sia, comunque, perché non prevista dal disciplinare di gara; si deduceva poi che la stessa lex specialis di gara non distingueva il passOE in anteprima da quello definitivo limitandosi a richiedere agli operatori invitati di produrre la "Documentazione passOE"; si contestava poi in radice l'esistenza della stessa inadempienza asserendo di aver prodotto un documento del tutto identico al passOE definitivo nel riportare il Codice Gara, la data della stampa, il Codice Fiscale della mandataria, l'oggetto della gara e il valore della stessa, aggiungendo che, in ogni caso, nella sua comunicazione di soccorso istruttorio l'Amministrazione non aveva richiesto espressamente un passOE definitivo limitandosi a richiedere la presentazione del «documento denominato passOE, sottoscritto digitalmente in calce dai legali rappresentanti (ovvero da un procuratore abilitato a impegnare ciascun Operatore Economico) di tutti i soggetti partecipanti al costituendo Raggruppamento Temporaneo d'Imprese».

Aggiungeva poi il ricorrente RTI di aver comunque riscontrato la richiesta di integrazione documentale del RUP il medesimo giorno 7 novembre 2023 in cui era pervenuta la nota di attivazione del soccorso istruttorio e che, pertanto, la PA, una volta verificata l'imperfetta risposta avrebbe potuto e dovuto richiedere - come specificamente previsto dall'art. 17, comma 4, del Disciplinare di gara ed affermato in giurisprudenza - ulteriori precisazioni e chiarimenti sui documenti passOE forniti, mancando, tra l'altro, ancora 10 giorni alla scadenza del termine concesso.

Si costituiva, a mezzo dell'Avvocatura, il Ministero della difesa con memoria e documenti, resistendo al ricorso.

L'Amministrazione asseriva che tutti gli operatori interessati alla gara erano obbligati dal disciplinare a registrarsi al sistema FVOE accedendo all'apposito link sul portale dell'ANAC secondo le istruzioni ivi contenute, nonché acquisire il "passOE", ai sensi della delibera ANAC n. 464 del 27 luglio 2022, da produrre in sede di partecipazione alla gara e che, nel caso dei raggruppamenti temporanei andava prodotto un unico passOE di gruppo generato dalla sola mandataria dopo che tutti gli Operatori economici raggruppati avessero creato la propria componente di passOE secondo quanto disciplinato dal "Manuale Utente - Progetto AVCPass Fascicolo Partecipazione" - Versione 1.3 dell'ANAC, paragrafo 3.10. "Generazione del passOE di gruppo".

L'Avvocatura concordava poi col ricorrente su come la mancata presentazione del passOE non potesse costituire causa di esclusione da una procedura di gara, asserendo infatti che nel caso de quo l'espulsione era conseguita all'inutile decorso del termine fissato nel procedimento di soccorso istruttorio senza che fossero regolarizzate le criticità rilevate.

L'Organo erariale contestava poi decisamente che i documenti forniti dalla ricorrente, e cioè le anteprime di passOE, potessero ritenersi equipollenti al passOE definitivo, censurando in ogni caso la mancata allegazione dei documenti relativi al passOE di gruppo, essendo stati depositati solo documenti individuali.

Alla camera di consiglio del 31 gennaio 2024 la causa, previo avviso di riserva di sentenza in forma semplificata, veniva discussa e quindi introitata per la decisione.

Il Collegio ritiene di poter definire il giudizio ex art. 60 c.p.a.

Il ricorso è fondato nei termini seguenti.

È anzitutto affermato in giurisprudenza, e condiviso tra le parti stesse, che la mancata allegazione del passOE nella documentazione amministrativa non può costituire di per sé ragione di esclusione (ex plurimis C.d.S., V, sentt. 30 dicembre 2020, n. 8505; 21 agosto 2020, n. 5164) e che, giustamente, ove venga rilevata una carenza in tal senso, la stazione appaltante debba promuovere il soccorso istruttorio.

È anche affermazione consolidata che il termine, tra cinque e dieci giorni, fissato per l'adempimento della richiesta di regolarizzazione proveniente dalla PA sia perentorio (ex plurimis C.d.S., IV, sent. 22 dicembre 2022, n. 11250) autorizzando la sanzione espulsiva "quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell'impresa concorrente, all'obbligo di integrazione documentale" (v.si C.d.S., Ad. plen., sent. 16/2014; C.d.S., 4849/2015, cit.).

Si distingue, tuttavia, il caso del concorrente inerte o che fornisca riscontri incompleti per inescusabili errori, da quello del concorrente che, con sforzo di diligenza, fornisca almeno un parziale adempimento alla richiesta di soccorso istruttorio, circostanza questa che consentirebbe alla stazione appaltante di riattivare nuovamente tale istituto con riferimento alla lacuna informativa o documentale ancora non colmata in ragione della prima incompleta risposta (v.si C.d.S., Sez. III, 12 dicembre 2023, n. 10718 e, sia pure in obiter, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, sent. 17 novembre 2022, n. 15232, nonché T.A.R. Liguria, Sez. I, sent. 31 gennaio 2020, n. 79) tanto più in casi in cui la lex di gara preveda "un soccorso istruttorio di doppio grado" con una seconda fase volta a completare eventuali incongruenze della prima (ancora C.d.S. n. 10718/23 cit.).

Poste tali coordinate va allora osservato, nel caso all'attenzione del Collegio, che legittimamente l'Amministrazione appaltante aveva disposto il soccorso istruttorio per sopperire alla mancata allegazione della completa documentazione relativa al passOE, vale a dire quella che permette l'accesso dell'Amministrazione al FVOE per le opportune verifiche, dato che la carenza non poteva avere di per sé conseguenze espulsive, ma che il riscontro dato dal concorrente RTI ITO era stato insufficiente allo scopo, non potendosi ritenere equivalenti al passOE definitivo unico riferito al gruppo, che costituiva l'obiettivo ottimale del soccorso, le anteprime di passOE di sei singoli componenti, prive del codice che caratterizza il passOE definitivo, idoneo per accedere al FVOE.

A fronte della scadenza del termine utile per il soccorso istruttorio senza il raggiungimento dello scopo di regolarizzare la documentazione amministrativa e sbloccare la gara, non può eccepirsi dalla ricorrente che l'esclusione non poteva comminarsi comunque perché la carenza del passOE non ha valenza espulsiva, dal momento che l'attivazione del soccorso istruttorio - che, del resto, solo su carenze documentali senza dirette conseguenze espulsive può avvenire - crea di per sé, stante la perentorietà ex lege del termine concesso, una legittima specifica fattispecie di esclusione.

Merita invece attenzione, nel caso di specie, il comportamento tenuto dal concorrente a seguito della richiesta dell'Amministrazione, riscontrata sostanzialmente ad horas ancorché in modo inadeguato.

L'inadeguatezza del riscontro da parte del RTI ITO, tuttavia, non può ritenersi ascrivibile ad una violazione inescusabile dei doveri di autoresponsabilità che incombono sui concorrenti, dal momento che anche la formulazione della richiesta di soccorso istruttorio di presentare "il documento denominato passOE, sottoscritto digitalmente in calce dai legali rappresentanti" aveva margini di fraintendimento, mantenuti, a ben vedere nello stesso provvedimento espulsivo, dato che solo con la memoria dell'Avvocatura è stato chiaramente prospettato che lo scopo della richiesta fatta all'operatore economico era la generazione di un passOE definitivo riferito al Raggruppamento.

A riguardo coglie nel segno allora la censura del ricorrente sul mancato completamento della procedura di soccorso da parte della PA che, una volta ricevuta la documentazione imperfetta ed essendo, tra l'altro, ancora pendenti tutti i 10 giorni del termine concesso (essendo stata la richiesta riscontrata come visto nello stesso dies a quo di comunicazione) avrebbe dovuto riattivare la procedura segnalando al concorrente l'incompletezza del riscontro fornito e l'esatta documentazione a prodursi per completare il soccorso.

Invero - pur considerando che l'effettivo adempimento da compiersi, aldilà della non impeccabile formulazione usata dalla stazione appaltante, fosse teoricamente deducibile dall'operatore economico attraverso l'esegesi del combinato normativo e delle disposizioni ANAC vigenti in materia - incombeva sulla PA il dovere di attivarsi per comunicare le criticità residue al concorrente, che con la sua immediata risposta aveva dimostrato meritoria disponibilità collaborativa.

Siffatto dovere della PA derivava non solo dall'obbligo generale di buona fede e leale cooperazione, ma anche dal rispetto dell'obiettivo proprio del soccorso istruttorio che è superare, in tempi brevi, carenze formali che impediscano la massima partecipazione alla gara e la pluralità di offerte nell'interesse particolare - sia pure oggi tutelato di riflesso rispetto a quello generale alla concorrenza - della stessa Amministrazione ad economicità, efficacia e tempestività della sua azione (v.si C.d.S., Sez. V, 3 gennaio 2019, n. 69; Sez. III, n. 10452 del 2023).

Il dovere era tanto più stringente, nel caso di specie, ove si consideri che il disciplinare di gara all'art. 17 ("Soccorso Istruttorio") stabiliva, al comma 1, che «Le carenze di qualsiasi elemento formale nella 1^ fase di prequalifica, nella 2^ fase e, in particolare, la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelle afferenti all'offerta, possono essere sanate attraverso la procedura del soccorso istruttorio di cui all'art. 83, comma 9, del Codice» e, in particolare, al comma 4, che «Ove il concorrente produca dichiarazioni o documenti non perfettamente coerenti con la richiesta, la Stazione Appaltante può chiedere ulteriori precisazioni o chiarimenti, fissando un termine perentorio a pena di esclusione» ed ancora, al successivo comma 6, anche che «Al di fuori delle ipotesi di cui all'articolo 83, comma 9, del Codice è facoltà della Stazione Appaltante invitare, se necessario, i concorrenti a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati».

Si condivide a riguardo e si dà continuità alla giurisprudenza di palazzo Spada (sent. n. 10718/2023 cit.) che ha affermato «sotto il profilo materiale e fattuale, la produzione, per errore, di un documento "sbagliato" o "parziale" non è identificabile con l'assoluta inerzia dell'impresa soccorsa" e che "i principi generali ... inducono, senz'altro, a ritenere possibile, anche dopo l'attivazione del soccorso istruttorio - e, comunque, in ragione degli esiti di questo - un dialogo con l'operatore economico finalizzato a consentire la presentazione di ulteriori chiarimenti e precisazioni, per essere i primi non adeguati né esaustivi delle richieste della stazione appaltante" sottolineando la poziore cogenza del dovere predetto laddove, come nel caso che ci occupa, il "disciplinare di gara non solo consentiva un soccorso istruttorio di doppio grado (con una seconda fase volta a completare eventuali incongruenze della prima) ma ammetteva che [la PA] ... potesse invitare, se necessario, i concorrenti a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, anche al di fuori delle ipotesi di cui all'articolo 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici».

Conclusivamente il ricorso va accolto e per l'effetto va annullato il provvedimento di esclusione con dovere dell'Amministrazione di riammettere il RTI ITO in gara previo, ove ancora necessario, completamento della procedura di soccorso istruttorio con riassegnazione di un termine perentorio ai sensi dell'art. 83, comma 9, del previgente codice dei contratti per la regolarizzazione dei documenti relativi al passOE, in modo idoneo a consentire l'accesso al FVOE, e salve, ovviamente le ulteriori verifiche e valutazioni di competenza della stazione appaltante nel corso della procedura.

Le spese seguono la soccombenza, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

- lo accoglie come in motivazione e, per l'effetto, annulla il provvedimento di esclusione e, per quanto di ragione di parte ricorrente, gli altri atti impugnati ad esso presupposti, con dovere dell'Amministrazione di riammettere il RTI ITO in gara previo, ove ancora necessario, completamento della procedura di soccorso istruttorio con riassegnazione di un termine perentorio ai sensi dell'art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., ai fini della regolarizzazione dei documenti relativi al passOE in modo idoneo a consentire alla stazione appaltante l'accesso al FVOE, salva ogni ulteriore verifica e valutazione nel prosieguo della procedura ad evidenza pubblica de qua;

- condanna il Ministero della difesa al pagamento in favore di parte ricorrente delle spese processuali che si liquidano in complessivi euro 3.500,00 (tremilacinquecento/00), oltre rimborso forfetario per spese generali nella misura del quindici per cento, CNPA e IVA (se dovuta) sul coacervo, con ulteriore onere, come per legge, di rimborso dell'importo del contributo unificato versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

M. Di Pirro

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