Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
Sezione II
Sentenza 13 febbraio 2024, n. 248
Presidente: Flaim - Estensore: Rizzo
Considerato che la ricorrente ha impugnato in data 30 settembre 2023, con richiesta di adozione di misure cautelari collegiali, il decreto di "autorizzazione aggiudicazione dell'appalto" n. 7367/2023 del 31 luglio 2023 e gli altri atti connessi in epigrafe indicati, tutti adottati dall'Università degli Studi di Verona, lamentando l'illegittima mancata esclusione della società controinteressata per violazione e/o falsa applicazione dell'art. 34 del d.lgs. 50/2016, violazione e/o falsa applicazione dei criteri ambientali minimi di cui al d.m. 29 gennaio 2021, integrato dal d.m. 24 settembre 2021, violazione degli artt. 2 e 8 del capitolato tecnico nonché per eccesso di potere declinato in plurime figure sintomatiche;
Considerato che la ricorrente ha altresì chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto, la condanna al risarcimento in forma specifica mediante il subentro nell'aggiudicazione o nel contratto, laddove nelle more stipulato, ovvero, in subordine, la condanna al risarcimento del danno per equivalente ai sensi dell'art. 124 c.p.a.;
Considerato che, in particolare, con riguardo all'esito della gara indetta dall'Ateneo per la "fornitura mediante somministrazione di materiale igienico-sanitario a ridotto impatto ambientale", è stata censurata l'illegittimità dell'aggiudicazione disposta in favore della controinteressata e della sua mancata esclusione per carenza delle caratteristiche minime e dei requisiti indefettibili stabiliti dalla lex specialis, avendo offerto prodotti privi della certificazione "ecolabel";
Considerato che l'amministrazione resistente, con memoria depositata il 26 ottobre 2023, ha controdedotto rispetto alla censura della società ricorrente fondata sul mancato adempimento alle obbligazioni richieste nel capitolato per effetto dell'indicazione, nella scheda tecnica presentata in sede di gara, di un codice prodotto che, a seguito di verifica, sarebbe risultato non in linea con quanto richiesto nella procedura di evidenza pubblica;
Considerato che l'amministrazione resistente ha qualificato l'operazione posta in essere dalla società ricorrente come "non corretta", in quanto il codice inserito nella scheda tecnica dalla controinteressata si riferiva al codice individuato da quest'ultima nella sua veste di rivenditore e non al codice del prodotto o del produttore, quest'ultimo soggetto diverso dal rivenditore;
Considerato che l'amministrazione resistente, al fine di dimostrare la corrispondenza della fornitura da parte della controinteressata a quanto indicato in capitolato, ha rinviato all'allegazione delle foto relative alla merce pervenuta con l'indicazione specifica del materiale nonché all'esecuzione di operazioni di verifica telematiche sulla ditta produttrice del bene, queste ultime corroborate da altri documenti asseritamente allegati alla memoria;
Considerato che la ricorrente, nella memoria depositata il 27 ottobre 2023, ha inteso "stigmatizzare il comportamento [...] mantenuto dall'Università degli Studi di Verona, tanto nella fase antecedente la proposizione del ricorso introduttivo, quanto nella [...] sede giudiziale", constatando, in particolare, come l'amministrazione resistente, da un lato, abbia trasmesso le schede tecniche dei prodotti offerti dall'aggiudicataria soltanto quattro giorni prima della scadenza del termine decadenziale d'impugnazione, dall'altro, abbia citato, nella sua memoria, quattordici documenti senza produrli in giudizio, con ogni conseguenza in punto di violazione del diritto di difesa;
Considerato che, in ragione della carenza documentale rilevata, è stata adottata l'ordinanza istruttoria n. 1561 in data 2023 al fine di acquisire i documenti necessari a un'accurata disamina della vicenda, in uno con una dettagliata relazione esplicativa dei medesimi, entro venti giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della stessa ordinanza;
Considerato che l'amministrazione resistente in data 6 novembre 2023, in concomitanza con la pubblicazione della succitata ordinanza istruttoria, ha depositato i documenti citati nella sua precedente memoria ma in concreto non prodotti e che, con memoria depositata in data 9 dicembre 2023, ha prospettato alcune difficoltà interpretative rispetto a quanto richiesto con l'atto istruttorio, soprassedendo al deposito della relazione esplicativa;
Considerato che, per effetto della frammentarietà e della discordanza delle informazioni (codici prodotto e caratteristiche) relative ai beni forniti, era stata disposta la produzione della relazione esplicativa, e che tali criticità, secondo l'amministrazione resistente, avrebbero dovuto superarsi esaminando le sue memorie nonché la relazione di verifica del responsabile unico del procedimento;
Considerato che, con il primo ricorso per motivi aggiunti - notificato in data 4 dicembre 2023 e depositato in data 7 dicembre 2023 - ove è stata avanzata per la seconda volta la domanda per l'adozione di misure cautelari, la ricorrente, sostenendo che fosse persistente il mancato adempimento dell'approfondimento istruttorio richiesto da parte di questo Tribunale, alla luce dei documenti richiamati nella memoria difensiva e depositati tardivamente dall'Ateneo, ha proposto un nuovo vizio-motivo scaturente dalla predetta documentazione basato sulla grave difformità sussistente tra i prodotti offerti e quelli invece richiesti dalla stazione appaltante con esatta individuazione delle relative "caratteristiche minime e requisiti di sostenibilità ambientale";
Considerato che la documentazione prodotta dall'Ateneo solo in data 6 novembre 2023, secondo la ricorrente, avrebbe smentito quanto dallo stesso asserito nell'ambito della memoria del 25 ottobre 2023 in ordine al fatto che "[...] la sopraindicata fornitura è corrispondente a quanto indicato in capitolato e voluto dalla stazione appaltante [...]", dimostrando esattamente il contrario;
Considerato che, a seguito del deposito del primo ricorso per motivi aggiunti, è stato riscontrato il mancato rispetto dei termini a difesa da parte della ricorrente, e, alla camera di consiglio del 14 dicembre 2023, è stata constatata l'assenza dell'amministrazione resistente;
Considerato che gli atti versati in giudizio, ivi comprese la scarna memoria della controinteressata depositata in data 11 dicembre 2023 e la memoria dell'amministrazione resistente depositata in data 13 dicembre 2023, non hanno consentito di superare le difficoltà in precedenza riscontrate e che, pertanto, permaneva la necessità di avere compendiato il quadro completo e unitario della vicenda;
Considerato che, alla luce della rilevata necessità, è stata adottata l'ordinanza istruttoria n. 1915 in data 18 dicembre 2023 con la quale è stato nuovamente chiesto di produrre, entro dieci giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della stessa ordinanza, una relazione esplicativa, corredata dai documenti (anche fotografici) reputati utili allo scopo e comunque idonei a consentire gli accertamenti afferenti alla certificazione c.d. "ecolabel" anche al fine di assicurare la pienezza del contraddittorio su ogni questione inerente al tipo e alla qualità dei beni oggetto di fornitura;
Considerato che, secondo quanto disposto, la relazione in parola, dopo aver dato conto delle caratteristiche dei beni richiesti con l'indizione della gara, avrebbe dovuto descrivere quelle dei beni oggetto di fornitura dell'aggiudicataria e tutti i relativi codici (siano essi del produttore che del fornitore), da un lato, distinguendo quelli offerti da quelli effettivamente forniti, dall'altro, indicando le figure dell'amministrazione preposte ai controlli di cui all'art. 18 del capitolato tecnico ovvero ad altre forme di verifica della conformità e/o corrispondenza e/o equivalenza dei beni;
Considerato che, in data 22 dicembre 2023, l'amministrazione ha depositato una relazione, comprensiva degli allegati richiamati nel corpo del testo, solo parzialmente satisfattiva rispetto ai parametri indicati e, nel complesso, di difficile lettura, specie per quanto attiene ai codici identificativi dei prodotti;
Considerato che, con il secondo ricorso per motivi aggiunti - notificato in data 30 dicembre 2023 e depositato in pari data - ove è stata reiterata la domanda per l'adozione di misure cautelari, rimettendo al Collegio la valutazione in ordine all'opportunità di adottare una sentenza in forma semplificata, la ricorrente ha sottolineato il riscontro parziale alla seconda ordinanza istruttoria e, svolgendo un riepilogo di carattere generale, ha evidenziato le seguenti criticità:
- sussistenza di una grave difformità tra i prodotti offerti e quelli richiesti dalla stazione appaltante, con esatta individuazione delle relative "caratteristiche minime e requisiti di sostenibilità ambientale", con specifico riferimento alla grammatura della carta asciugamano;
- differenza esistente tra il "prodotto fornito in fase di verifica" (identificato, a seconda delle circostanze, con il codice AV81625 ovvero AV81621) e il "prodotto fornito in fase di consegna" (identificato con il codice AV81925),
- confusione tra i codici, nella parte in cui l'Ateneo ha identificato il prodotto carta asciugamano, originariamente offerto dalla società aggiudicataria, con il codice rivenditore TEC-627E, per il vero attribuito al prodotto carta igienica;
- mancata indicazione del codice "ecolabel" del prodotto carta igienica, identificato con il solo codice rivenditore TEC-627E, con conseguente preclusione di ogni verifica sulla conformità del prodotto da parte della società ricorrente e qualsivoglia valutazione di legittimità della procedura di gara, nonostante le due ordinanze collegiali istruttorie;
Rilevato che quanto rappresentato dalla società ricorrente, nell'accurata ricostruzione illustrata nei suoi atti, corrisponde a realtà e che, in particolare, (i) il prodotto "carta igienica intercalata" non è identificabile con un codice "ecolabel" ma solo con il codice assegnato dal rivenditore mentre (ii) il prodotto "carta asciugamano piegata" (identificato nella scheda tecnica dal codice AV81621) presenta una grammatura pari a 16 g/m2, ossia inferiore alle caratteristiche minime stabilite dalla lex specialis (pari a 17 g/m2), anche tenendo conto del regime di tolleranza del 5 per cento (16,15 g/m2) alla luce dei chiarimenti forniti dalla stazione appaltante tramite le cc.dd. FAQ;
Rilevata l'assoluta pertinenza dei richiami giurisprudenziali operati dalla ricorrente e, in particolare, della pronuncia a mente della quale "[...] le caratteristiche essenziali e indefettibili - ossia i requisiti minimi - delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis della gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l'essenza stessa della res richiesta, e non depone in senso contrario la circostanza che la lex specialis non disponga espressamente, la sanzione espulsiva per l'offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle pretese, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l'esclusione dalla gara, anche in mancanza di un'apposita comminatoria in tal senso (v., tra le altre, C.d.S., Sez. V, 25 luglio 2019, n. 5260)" (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 23 marzo 2021, n. 762, confermata, per quanto attiene ai profili annullatori, da C.d.S., Sez. V, 24 novembre 2022, n. 10365);
Rilevato che la società aggiudicataria, con riguardo alla "carta asciugamano piegata", ha consegnato un prodotto (identificato con il codice AV81925) diverso rispetto a quello indicato nella scheda tecnica ai fini della stipula del contratto, sostanzialmente di maggiore grammatura e di maggiori dimensioni - per come desumibile dagli atti depositati in data 6 novembre 2023 dall'amministrazione resistente e dai rilievi fotografici allegati alla relazione del 22 dicembre 2023 - con conseguente violazione del principio di immodificabilità dell'offerta e del correlato principio di par condicio competitorum (C.d.S., Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113: "[...] il principio generale della immodificabilità dell'offerta [...] è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell'agire della stazione appaltante, nonché ad ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale");
Rilevato che, nel caso di specie, non vi sia alcuno spazio per l'applicazione del principio di equivalenza, notoriamente finalizzato ad evitare che un'irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici precluda l'ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta (C.d.S., Sez. III, 7 gennaio 2022, n. 65; C.d.S., Sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353);
Rilevato che l'amministrazione resistente, pur sollecitata in via indiretta dagli eventi e dall'instaurazione del contenzioso, non ha inteso esercitare la facoltà di controllo sui prodotti concretamente forniti al fine di verificare la rispondenza alle caratteristiche dichiarate nell'offerta, così come previsto all'art. 18 del capitolato tecnico ("La stazione appaltante avrà inoltre la facoltà di controllare, o far controllare, i prodotti forniti al fine di verificare la rispondenza alle caratteristiche dichiarate nell'offerta, in conformità alle normative vigenti di legge attraverso esame chimico-fisico");
Rilevato che non è stata fornita in giudizio alcuna allegazione di elementi ostativi all'accoglimento della domanda volta ad ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore stipulato ed il conseguente subentro nella titolarità dello stesso;
Ritenuto che il ricorso principale e quelli per motivi aggiunti meritino accoglimento e che, in applicazione dell'art. 122 c.p.a., non vi sia alcun impedimento a dichiarare l'inefficacia del contratto ed il subentro della ricorrente nella sua titolarità, ferme restando tutte le verifiche che la stazione appaltante riterrà eventualmente necessarie in base alla lex specialis e alla normativa applicabile, nonché impregiudicato ogni margine di discrezionalità riconosciuto in tale fase alla stazione appaltante, nel rispetto però del vincolo conformativo discendente dalla presente sentenza;
Ritenuto che, per effetto dell'accoglimento della domanda di declaratoria di inefficacia del contratto e di successivo subentro, costituente il riconoscimento di un risarcimento in forma specifica in favore della ricorrente, risulti assorbita la domanda (formulata soltanto in via subordinata) di risarcimento per equivalente;
Ritenuto che le spese di lite debbano seguire la regola della soccombenza e liquidate come da dispositivo;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l'effetto, dispone l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione impugnato, con dichiarazione dell'inefficacia del contratto e conseguente declaratoria di subentro della ricorrente nella titolarità di quest'ultimo, fatte salve tutte le ulteriori verifiche eventualmente necessarie in base alla normativa applicabile e alla lex specialis di gara, nel rispetto del vincolo conformativo discendente dalla presente sentenza.
Condanna l'amministrazione resistente e la società controinteressata al pagamento delle spese del presente giudizio, che liquida, per ciascuna di esse, in euro 3.000 (tremila), oltre a spese generali, c.p.a. e i.v.a., se dovuta.
Manda alla segreteria affinché trasmetta la presente sentenza alla Procura regionale della Corte dei conti per le valutazioni di competenza.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.