Consiglio di Stato
Sezione VI
Sentenza 16 febbraio 2024, n. 1574

Presidente: De Felice - Estensore: Lamberti

FATTO E DIRITTO

1. Telecom Italia s.p.a. ha impugnato avanti il T.A.R. per la Puglia la nota del Comune appellato con la quale, a fronte dell'istanza di autorizzazione ad effettuare uno scavo sulla sede stradale per la lunghezza di 30 metri, necessario per l'installazione di un cavo telefonico sotterraneo, atto a garantire l'efficienza del servizio in ambito locale, veniva trasmesso alla società ricorrente il "Regolamento comunale per la manomissione del suolo pubblico a seguito di interventi su sedi stradali da parte di enti pubblici e privati", che prevedeva la necessità di prestare un'apposita cauzione e di depositare polizza per la copertura della responsabilità civile, con invito ad adeguarvisi.

2. A sostegno del ricorso, la società ha evidenziato che, in materia, vige la disciplina di cui al d.lgs. 1° agosto 2003, n. 259 (CCE), che per l'esecuzione delle opere in questione non prevede l'imposizione di alcun onere, oltre quelli ivi contemplati ed ha dedotto: I) la violazione dell'art. 93, comma 1, del d.lgs. 1° agosto 2003, n. 259 (e dell'allegato n. 13, modello D), nonché l'eccesso di potere per illogicità ed arbitrarietà; II) la violazione dell'art. 88, comma 7, del d.lgs. 1° agosto 2003, n. 259 e sempre l'eccesso di potere per illogicità e arbitrarietà.

3. Con la sentenza indicata in epigrafe, il T.A.R. adito ha respinto il ricorso.

4. Avverso tale pronuncia ha proposto appello la società originariamente ricorrente, deducendo che le motivazioni sulla quale si basa la statuizione del T.A.R. confliggono con quanto disposto dalla sovraordinata disciplina statale di settore, recata dal d.lgs. n. 259/2003.

A tal fine, rileva che:

- l'art. 93, comma 1, del d.lgs. n. 259/2003 stabilisce che le Pubbliche Amministrazioni, le Regioni, le Province ed i Comuni non possono imporre, per l'impianto di reti o per l'esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, oneri o canoni che non siano stabiliti per legge;

- il tenore letterale dell'art. 93, comma 1, del d.lgs. n. 259/2003 è espressione di un principio fondamentale di tutela della concorrenza, di garanzia della parità di trattamento e di misure volte a non ostacolare l'ingresso di nuovi soggetti nel settore, perseguendo la finalità di garantire a tutti gli operatori un trattamento uniforme e non discriminatorio, attraverso la previsione del divieto di porre a carico degli stessi oneri o canoni variegati, liberamente stabiliti da parte dei singoli enti locali, che determinerebbero una disparità di trattamento a seconda delle diverse zone del territorio nazionale;

- non vale affermare, come fatto dal T.A.R., che l'art. 93, comma 2, del d.lgs. n. 259/2003, ha stabilito l'obbligo di tenere gli enti locali indenni dalle spese necessarie per la sistemazione delle aree pubbliche interessate dai lavori, poiché tale obbligo non comporta affatto che si debba versare un deposito cauzionale (con conseguente necessità, oltre tutto, di ottenerne la restituzione a totale discrezione dell'ente locale, anche per quel che concerne i tempi e le modalità), ma solo che il soggetto che ha eseguito i lavori si debba far carico di ripristinare l'originario stato dei luoghi;

- non si può sostenere, come fatto dal T.A.R., che il contratto di assicurazione, del pari richiesto dal regolamento comunale impugnato, è legittimo, dal momento che un tale tipo di contratto dovrebbe costituire una prassi prudenziale normale, da seguirsi, da parte degli operatori di telefonia nell'ipotesi di apertura di cantieri;

- l'elenco dei documenti da produrre unitamente all'istanza per l'esecuzione di lavori di scavo sul suolo pubblico di cui all'allegato n. 13, mod. D, del d.lgs. n. 259/2003 non contempla affatto il deposito cauzionale prestato mediante fideiussione ed il contratto di assicurazione previsti dal regolamento comunale in questione.

4.1. Con il secondo motivo di appello, la società contesta la sentenza impugnata nella parte in cui ha escluso l'applicabilità dell'istituto del silenzio-assenso per il rilascio dell'autorizzazione in parola, atteso che tale strumento di semplificazione opera in presenza della presentazione di una completa domanda di autorizzazione conforme ai modelli predisposti dagli enti locali (art. 88, comma 7, d.lgs. n. 259/2003).

Secondo l'appellante, il regolamento comunale impugnato si pone invece in contrasto con la sovraordinata normativa statale di settore, di cui all'art. 88, comma 7, del d.lgs. n. 259/2003. Tale disposizione stabilisce che l'istanza presentata per la realizzazione di infrastrutture di telecomunicazione elettronica, implicante lavori di scavo di lunghezza superiore a m. 200, si intende accolta, se nel termine di 30 giorni non sia stato concluso il procedimento con un provvedimento espresso o sia stata convocata una conferenza di servizi. Nel caso di attraversamenti di strade e comunque di lavori di scavo di lunghezza inferiore a 200 m. (come nel caso di specie), il termine è ridotto a 10 giorni. Nel caso dell'apertura di buche, di posa di cavi o di tubi aerei su infrastrutture esistenti, di allacciamenti di utenti il termine è ridotto a otto giorni.

5. L'appello è fondato.

Le doglianze dell'appellante sono già state valutate positivamente dalla Sezione e non sussistono ragioni per discostarsi da tale precedente (cfr. C.d.S. n. 4101/2022, che ha ritenuto illegittima la pretesa del Comune di subordinare il rilascio dell'autorizzazione al preventivo deposito di una cauzione, da intendersi in questa sede richiamata anche ai sensi dell'art. 88, comma 2, lett. d), del c.p.a.; nello stesso senso la recente C.d.S. n. 9867/2023).

5.1. Nei precedenti citati si è rilevato che l'imposizione dell'obbligo di deposito cauzionale tale per cui l'operatore TLC è tenuto a sopportare un esborso ovvero ad instaurare un rapporto con un soggetto terzo al quale versa un corrispettivo in denaro - al quale può essere assimilata la richiesta di fideiussione contestata nel presente giudizio - si traduce in un onere non espressamente previsto dal CCE (e ovviamente ulteriore rispetto alla TOSAP e alla COSAP), e pertanto ricade nel divieto di cui all'art. 93 CCE.

Il codice delle comunicazioni elettroniche - che ha recepito le direttive comunitarie intese a favorire la semplificazione delle procedure e la parità di trattamento degli operatori economici - contiene una disciplina speciale e derogatoria sugli oneri economici. Dette disposizioni prevedono misure regolatorie della concorrenza, evidentemente non derogabili tramite un regolamento provinciale (cfr. Corte cost., 22 luglio 2013, n. 272; 22 maggio 2010, n. 72).

Segnatamente, per quanto qui rileva, l'art. 93, primo e secondo comma, del d.lgs. 259/2003 stabilisce che "Le Pubbliche Amministrazioni, le Regioni, le Province ed i Comuni non possono imporre per l'impianto di reti o per l'esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, oneri o canoni che non siano stabiliti per legge..." e che "Nessun altro onere finanziario, reale o contributo può essere imposto, in conseguenza dell'esecuzione delle opere di cui al Codice o per l'esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, fatta salva l'applicazione della tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche di cui al capo II del decreto legislativo 15 novembre 1993, n. 507, oppure del canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche di cui all'articolo 63 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446".

In definitiva, le occupazioni di suolo pubblico destinate alla realizzazione di reti di comunicazione elettronica sono soggette solamente alla Tosap/Cosap, sostituiti, in forza dell'art. 1, commi 837 e 838, l. 160/2019, da un canone unico (cfr. C.d.S. n. 4101/2022).

La prescrizione è stata confermata dall'art. 12, comma 3, del d.lgs. n. 33/2016, recante le "misure volte a ridurre i costi dell'installazione di reti di comunicazione elettronica ad alta velocità". La norma da ultimo citata, d'interpretazione autentica, conferma il regime normativo derogatorio previsto all'art. 93 del codice delle comunicazioni elettroniche, ribadendo che le amministrazioni pubbliche non possono richiedere il pagamento agli operatori del settore di nessun onere economico altro e diverso dalla Tosap o dal Cosap. La giurisprudenza ha precisato che nel fornire tale interpretazione autentica, a conferma del rigore con cui è stato inteso il divieto, il legislatore non si è limitato "ad assegnare alla disposizione interpretata un significato già in essa contenuto, riconoscibile come una delle possibili letture del testo originario", ma, con un successivo intervento, ha espressamente esteso "il contenuto precettivo della limitazione dei poteri impositivi unilaterali degli enti territoriali ad oneri che trovino la loro fonte in qualsiasi altro titolo" (C.d.S. nn. 142/2021 e 3467/2020).

Per completezza, si segnala che anche la Corte di cassazione si è espressa nel senso che "ai sensi dell'art. 93, comma 2, del d.lgs. n. 259 del 2003, come autenticamente interpretato, con efficacia retroattiva, dall'art. 12, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2016, gli operatori che forniscono reti di comunicazione elettronica sono sottoposti unicamente alle tasse e ai canoni indicati nella menzionata disposizione" (Cass. civ., Sez. I, 10 gennaio 2017, n. 283).

Alla luce delle considerazioni che precedono emerge con evidenza l'illegittimità della disposizione del regolamento impugnato e dei relativi atti applicativi, nella parte in cui impongono all'appellante di prestare cauzione anche tramite polizza fideiussoria, trattandosi di un onere non previsto dalla legge.

5.2. Non vale a portare ad una diversa conclusione l'art. 93 del d.lgs. n. 259 del 2003 nella parte in cui prevede che "Gli operatori che forniscono reti di comunicazione elettronica hanno l'obbligo di tenere indenne l'Ente locale, ovvero l'Ente proprietario, dalle spese necessarie per le opere di sistemazione delle aree pubbliche specificamente coinvolte dagli interventi di installazione e manutenzione e di ripristinare a regola d'arte le aree medesime nei tempi stabiliti dall'Ente locale".

A fronte della chiara volontà del legislatore di escludere "per l'impianto di reti o per l'esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, oneri o canoni che non siano stabiliti per legge", l'ambito di operatività della disposizione innanzi citata - che in ogni caso non contempla l'onere di fornire una fideiussione e/o di provvedere ad un deposito cauzionale - deve essere limitato alla fase esecutiva relativa al singolo intervento, laddove si ponga concretamente un'effettiva esigenza di sistemazione e ripristino dell'area sulla quale sono stati eseguiti gli interventi a seguito dell'inadempimento del soggetto esecutore.

6. L'accoglimento del primo profilo dell'appello porta anche a disattendere l'assunto del Giudice di primo grado, secondo cui «non v'è poi alcuna lesione dell'efficacia dell'istituto del silenzio-assenso, in quanto tale strumento di semplificazione opera, in presenza della presentazione di una completa domanda di autorizzazione "conforme" ai modelli predisposti dagli enti locali».

Invero, in base all'art. 88, comma 7, del d.lgs. n. 259/2003: "Trascorso il termine di novanta giorni dalla presentazione della domanda, senza che l'Amministrazione abbia concluso il procedimento con un provvedimento espresso ovvero abbia indetto un'apposita conferenza di servizi, la medesima si intende in ogni caso accolta. Nel caso di attraversamenti di strade e comunque di lavori di scavo di lunghezza inferiore ai duecento metri, il termine è ridotto a trenta giorni".

In riferimento al caso di specie la domanda doveva ritenersi completa, dovendosi ritenere illegittima, per le ragion esposte, la richiesta di prestare cauzione a garanzia del ripristino.

7. Per le ragioni esposte l'appello va accolto e, in riforma della sentenza impugnata, deve trovare accoglimento il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento in parte qua degli atti impugnati.

7.1. Le spese di lite del doppio grado, ad una valutazione complessiva della vicenda, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie l'appello e, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Note

La presente decisione ha per oggetto TAR Puglia, sez. II, sent. n. 811/2021.