Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
Sezione I
Sentenza 28 febbraio 2024, n. 535

Presidente: Vinciguerra - Estensore: Di Mario

FATTO E DIRITTO

1. La ricorrente ha impugnato il provvedimento DIST/APPA/AGGI/gn, del 12 settembre 2023, recante la sua esclusione dalla gara indetta da ALER Milano per l'affidamento "del servizio di pulizia ed affini da effettuarsi sul patrimonio di proprietà di Aler e/o gestito dalla stessa o di comuni terzi siti in provincia, di competenza territoriale dei Settore Servizi UOG di Milano e Provincia - REP. N. 117/2022 - Lotto 11 - competenza U.O.G. Sesto San Giovanni - CIG: 938400236D".

L'esclusione è stata disposta per inosservanza del requisito di cui al punto 6.3, lett. e), del disciplinare di gara il quale prevede che il concorrente deve aver eseguito nell'ultimo triennio, antecedente la pubblicazione del bando di gara (dal 31 agosto 2019 al 31 agosto 2022) un servizio c.d. di punta, analogo alla prestazione principale, di importo minimo pari a euro 735.115,61 per il lotto n. 11.

Contro la suddetta esclusione ha sollevato i seguenti motivi di ricorso.

I) Violazione e falsa applicazione degli atti costituti lex specialis di gara (lettera di invito + disciplinare + capitolato speciale di appalto) - violazione dei principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza dell'azione amministrativa di cui al comb. disp. ex art. 97 Cost. e l. n. 241/1990 - violazione e falsa applicazione d.lgs. 50/2016 - eccesso di potere per difetto dei presupposti - violazione del principio dell'autovincolo - travisamento - irragionevolezza - disapplicazione di atti amministrativi validi ed efficaci - sviamento.

La ricorrente lamenta che, avendo essa maturato il requisito de quo in RTI in un contratto con il Comune di Giugliano in Campania, doveva essere considerato da ALER il complessivo impegno assunto da Aurora s.r.l. con il contratto cui accedevano le fatture prodotte e non poteva invece ritenersi circoscritto ad una sola quota parte delle prestazioni ivi considerate in quanto sia la giurisprudenza europea che quella nazionale hanno limitato la facoltà degli enti di introdurre requisiti "di punta" non frazionabili perché restrittivi della concorrenza.

Ha quindi esteso l'impugnativa alla stessa previsione ex art. 6.3, lett. e), del disciplinare di gara ove da interpretare in senso ostativo alla partecipazione alla gara della impresa ricorrente, ovvero nel senso di imporle l'allegazione di fatture riconducibili alla sola quota parte dei servizi realizzati in proprio e non a quelli complessivamente forniti al Comune di Giugliano in Campania (NA), ancorché quale mandante dell'ATI appaltatrice.

Inoltre sarebbe irrilevante la problematica del c.d. "cumulo alla rinfusa" indicata nella motivazione del diniego, che concerne la partecipazione dei Consorzi stabili.

La difesa della stazione appaltante ha chiesto l'irricevibilità per tardività della censura di cui al par. 1.4 del ricorso, relativa all'impugnazione del bando in quanto la clausola era espulsiva; ha chiesto quindi la reiezione dell'intero ricorso, non venendo in rilievo, nell'esclusione di Aurora dalla gara di ALER, la questione della frazionabilità del servizio di punta e del cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare lo stesso, dal momento che Aurora ha partecipato alla presente gara quale operatore singolo e non in raggruppamento.

All'udienza del 7 febbraio 2024 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. L'eccezione di irricevibilità dell'impugnazione del bando di gara è infondata.

2.1. La giurisprudenza è granitica nell'affermare che l'art. 120 c.p.a. nel prevedere l'onere di immediata impugnazione del bando o avviso di gara solo se autonomamente lesivi riconosce un interesse a ricorrere contro la lex specialis solamente nell'ipotesi in cui la stessa presenti clausole immediatamente escludenti.

2.2. Dall'esame degli atti risulta che l'art. 6 del disciplinare di gara prevedeva che la prova del requisito di punta venisse fornita "mediante:

- certificati rilasciati dall'amministrazione/ente contraente, con l'indicazione dell'oggetto, dell'importo e del periodo di esecuzione;

- contratti stipulati con le amministrazioni pubbliche, completi di copia delle fatture quietanzate ovvero dei documenti bancari attestanti il pagamento delle stesse;

- attestazioni rilasciate dal committente privato, con l'indicazione dell'oggetto, dell'importo e del periodo di esecuzione;

- contratti stipulati con privati, completi di copia delle fatture quietanzate ovvero dei documenti bancari attestanti il pagamento delle stesse".

In sede di chiarimenti, nella risposta "R3", la stazione appaltante ribadiva che «il requisito di capacità tecnica e professionale di cui al punto 6.1.3, lettera e) del disciplinare, relativo alla richiesta di "un servizio c.d. di punta" per l'importo ivi descritto, deve essere soddisfatto per mezzo di un unico contratto. Pertanto, l'esecuzione di una pluralità di contratti che, nel loro insieme, raggiungono l'importo richiesto non può ritenersi equipollente all'esecuzione di un unico contratto che, isolatamente considerato, raggiunga il suddetto valore».

Risulta quindi chiaro che nessuna norma del bando di gara prevedeva espressamente che il requisito dovesse essere comprovato scorporando la parte di prestazione resa da impresa diversa dalla partecipante alla gara per il caso in cui il requisito fosse stato maturato in RTI.

L'eccezione di mancata impugnazione del bando nei termini va quindi respinta in quanto non è possibile far discendere l'esclusione da una clausola del disciplinare di gara interpretata in modo esorbitante la portata letterale e esegetica della stessa legge di gara, pena, altrimenti, la violazione dell'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016.

3. Venendo al merito, il ricorso è fondato nella parte in cui impugna il disciplinare di gara e la conseguente esclusione.

Come chiarito dalla giurisprudenza (T.A.R. Liguria, 6 febbraio 2023, n. 170) il requisito "di punta" costituisce espressione della necessità di una qualifica funzionale indivisibile in capo all'operatore affidatario dell'appalto, attestante un'esperienza di particolare pregnanza nello specifico settore oggetto della gara (cfr., ex aliis, C.d.S., Sez. III, 24 agosto 2020, n. 5186; C.d.S., Sez. V, 2 febbraio 2018, n. 678; C.d.S., Sez. III, 9 maggio 2012, n. 2679).

In merito il diritto dell'Unione consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi imposti dall'amministrazione aggiudicatrice, in conformità all'obiettivo dell'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile. È vero che non può escludersi a priori l'esistenza di servizi che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità, che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori, per cui l'amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un'unica impresa, laddove siffatta esigenza sia connessa e proporzionata all'oggetto dell'appalto; tuttavia, tale ipotesi costituisce una situazione eccezionale, che non può assurgere a regola generale.

Nel caso di specie il servizio di pulizia ed affini, da effettuarsi sul patrimonio di proprietà di Aler e/o gestito dalla stessa o di comuni terzi siti nella provincia, non richiede competenze professionali tali da giustificare l'infrazionabilità del requisito stesso, o comunque non vi è alcuna prova delle ragioni per cui tale requisito è stato inserito nel bando, per cui è irragionevole che il requisito di punta richiesto dalla stazione appaltante debba essere posseduto da una sola impresa nell'ambito di un RTI.

Ciò a maggior ragione nel caso in cui l'impresa abbia svolto il servizio nelle vesti di mandante del RTI, in quanto in tale qualità ha svolto anche le funzioni di organizzazione del servizio e di relazione con l'amministrazione che rappresentano uno specifico know-how che l'interpretazione restrittiva data dalla stazione appaltante alla legge di gara finisce per annullare.

4. In definitiva quindi il ricorso va accolto.

5. La novità delle questioni giustifica la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla l'esclusione dalla gara.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.