Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
Brescia, Sezione I
Sentenza 10 aprile 2024, n. 297

Presidente: Gabbricci - Estensore: Buzano

FATTO

Con deliberazione n. 449 del 26 maggio 2023, l'ASST Bergamo Est ha indetto, quale azienda capofila a seguito di accordo con l'ASST Bergamo Ovest, una "gara d'appalto da esperire mediante il sistema della procedura aperta telematica per l'acquisizione in forma aggregata con altre ASST della fornitura in service di strumentazione automatica per la semina di campioni biologici, preparazione vetrini per esame microscopico, arricchimento di brodi liquidi, per un periodo settennale", da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Con successiva deliberazione n. 516 del 22 giugno 2023 dell'ASST Bergamo Est l'importo a base di gara è stato modificato in complessivi euro 1.540.000,00 (IVA esclusa), di cui euro 840.000,00 a carico dell'ASST Bergamo Est e euro 700.000,00 a carico dell'ASST Bergamo Ovest, con ripubblicazione degli atti di gara e proroga del termine di presentazione delle offerte.

Hanno partecipato alla gara le società Becton Dickinson Italia s.p.a. e A.D.A. s.r.l.

All'esito della gara, la commissione ha attribuito alla società A.D.A. s.r.l. il punteggio complessivo di 98,96 punti (70 per il punteggio tecnico e 28,96 per quello economico) e alla Becton Dickinson Italia s.p.a. il punteggio complessivo di 73,25 punti (43,25 per il punteggio tecnico e 30 per quello economico).

Con deliberazione n. 780 del 12 ottobre 2023 dell'ASST Bergamo Est l'appalto è stato pertanto aggiudicato alla società A.D.A. s.r.l.

Con istanza del 13 ottobre 2023, reiterata in data 25 ottobre 2023, la Becton Dickinson Italia s.p.a. ha richiesto l'accesso alla documentazione tecnica ed economica presentata da A.D.A. s.r.l. e ai verbali di gara.

Tale istanza è stata riscontrata con nota prot. n. 41765 del 31 ottobre 2023, con la quale l'ASST Bergamo Est ha rappresentato che A.D.A. s.r.l., interpellata quale controinteressata, aveva formulato opposizione all'accesso alla propria documentazione tecnica trasmettendo i files presentati in sede di gara oscurati per le parti considerate non accessibili.

Con nota prot. n. 42573 del 7 novembre 2023 (integrata con nota prot. n. 42859 dell'8 novembre 2023) l'ASST Bergamo Est ha trasmesso alla Becton Dickinson Italia s.p.a. la documentazione oscurata relativa all'offerta tecnica dell'aggiudicataria, oltre ai verbali di gara e all'offerta economica.

La Becton Dickinson Italia s.p.a., con ricorso depositato in data 1° dicembre 2023, ha impugnato davanti a questo Tribunale l'aggiudicazione e gli atti di gara per la mancata esclusione dell'offerta dell'aggiudicataria A.D.A. s.r.l., chiedendo l'annullamento degli stessi, previa sospensione, e la declaratoria di inefficacia e/o di nullità del contratto eventualmente stipulato, con subentro nello stesso da parte della ricorrente, oltre al risarcimento dei danni mediante reintegrazione in forma specifica ovvero per equivalente; non è stato viceversa prospettato l'annullamento dell'intera gara.

La ricorrente, unitamente al ricorso, ha altresì proposto istanza ai sensi dell'art. 116, secondo comma, c.p.a. chiedendo la condanna dell'Amministrazione all'esibizione dell'intera offerta dell'aggiudicataria A.D.A. s.r.l. in forma integrale e priva di oscuramenti.

Si sono costituite in giudizio l'ASST Bergamo Est, l'ASST Bergamo Ovest e la controinteressata A.D.A. s.r.l. chiedendo il rigetto della domanda cautelare e del ricorso.

La controinteressata A.D.A. s.r.l. ha proposto altresì ricorso incidentale (depositato in data 18 dicembre 2023) impugnando gli atti di gara nella parte in cui non hanno disposto l'esclusione dalla gara dell'offerta presentata dalla ricorrente principale Becton Dickinson Italia s.p.a.

Su istanza della ricorrente principale, alla quale non si sono opposte le altre parti, la causa è stata rinviata all'udienza camerale del 17 gennaio 2024 e successivamente a quella del 14 febbraio 2024, nella quale era stata già fissata la discussione dell'istanza proposta ai sensi dell'art. 116, secondo comma, c.p.a.

All'esito della predetta udienza camerale, questo Tribunale, con ordinanza cautelare n. 56/2024, ha preso atto della rinuncia alla domanda cautelare da parte della ricorrente principale, disponendo la compensazione delle spese della relativa fase su accordo delle parti, e, con ordinanza collegiale n. 128/2024, ha dichiarato la cessazione della materia del contendere con riferimento all'istanza proposta ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.a., in quanto con memoria depositata in data 5 febbraio 2024 la società ricorrente Becton Dickinson Italia s.p.a. ha rappresentato che "... in data 19.01.2024, l'ASST Bergamo Est ha rilasciato copia della relazione tecnica, senza oscuramenti, prodotta in sede di gara dalla Società ADA S.r.l.".

In vista dell'udienza di discussione del ricorso le parti hanno depositato memorie e repliche.

All'udienza pubblica del 27 marzo 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Si procede anzitutto all'esame del ricorso principale sulla base dei principi espressi dalla giurisprudenza eurounitaria e nazionale (cfr. C.G.U.E., sent. 5 settembre 2019, causa C-333/18; C.d.S., sentt. nn. 4431/2020 e 6151/2020).

Con unico motivo la ricorrente principale Becton Dickinson Italia s.p.a. censura, per violazione di legge e della lex specialis di gara nonché per eccesso di potere, il provvedimento di aggiudicazione alla controinteressata A.D.A. s.r.l., lamentando la mancata esclusione di quest'ultima per avere presentato un'offerta in difformità dei requisiti minimi richiesti dal capitolato.

In particolare, la ricorrente principale sostiene che la controinteressata aggiudicataria non avrebbe offerto il dispositivo richiesto "provetta con terreno per liquidi vari" (art. 5 del capitolato), essendosi limitata a fornire delle "provette vuote".

Secondo la prospettazione della ricorrente principale, infatti, sulla base dell'interpretazione letterale dell'indicazione contenuta nel capitolato "provette con liquidi vari", la richiesta della stazione appaltante doveva ritenersi avere ad oggetto "dispositivi con terreno per arricchimento di microrganismi", con la conseguenza che l'offerta della controinteressata di "provette vuote" risulterebbe priva delle caratteristiche tecniche richieste.

Né a diverse conclusioni, secondo la ricorrente principale, potrebbe condurre il chiarimento fornito dalla stazione appaltante, prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, costituendo lo stesso un'inammissibile modifica della lex specialis di gara («Quesito 2: Con riferimento al Capitolato tecnico, pagina 6, paragrafo ART. 5, si chiede conferma che fra i dispositivi richiesti, quando viene riportato "provetta con terreno per liquidi vari", si intenda una provetta vuota, priva di terreno per la raccolta del campione liquido. Risposta: interpretazione corretta», doc. 10 ASST Bergamo Est).

Il motivo è infondato.

Occorre premettere che, dalle difese delle parti, è emerso un contrasto interpretativo sotto il profilo tecnico in merito alla richiesta contenuta nel capitolato di "provette per liquidi vari".

In particolare, secondo la tesi delle Amministrazioni resistenti e della controinteressata, la richiesta di "provette per liquidi vari" sarebbe risultata ambigua sotto il profilo tecnico in quanto non esisterebbe sul mercato una provetta con terreno di coltura utilizzabile per il prelievo di qualsiasi tipologia di liquido e per l'accrescimento di qualsiasi tipologia di microrganismo; lo stesso prodotto fornito dalla ricorrente principale, nonostante la dicitura "terreno universale", non potrebbe infatti essere impiegato per qualsiasi tipologia di microrganismo esistente.

Proprio l'ambiguità di tale clausola avrebbe reso necessario il chiarimento richiesto, in riscontro al quale la stazione appaltante avrebbe fornito un'interpretazione teleologica della clausola della lex specialis nel senso di richiedere una provetta vuota e sterile, l'unica idonea al prelievo e al trasporto di qualsiasi tipologia di liquido.

Sul punto, la ricorrente principale sostiene invece che la stazione appaltante non avrebbe richiesto di fornire provette idonee a coprire qualsiasi esigenza diagnostica, ma un dispositivo con terreno generico per la crescita di microrganismi, come fornito dalla stessa ricorrente.

Al contrario, secondo la controinteressata, qualora la stazione appaltante avesse voluto la fornitura di provette con terreno per il prelievo e trasporto di liquidi, avrebbe dovuto necessariamente specificare la tipologia di terreno richiesto.

L'ASST Bergamo Est ha inoltre sottolineato che un'interpretazione della clausola diversa da quella fornita in sede di chiarimenti avrebbe comportato la mancanza della fornitura di sistemi idonei a trattare liquidi sterili, per i quali è controindicato dalle linee-guida nazionali e internazionali la diluizione del campione biologico.

Ciò premesso, ad avviso del Collegio, dalle considerazioni tecniche svolte dalle parti è emersa un'effettiva e oggettiva ambiguità sotto il profilo tecnico-scientifico della clausola contenuta nel capitolato, non superabile con un'interpretazione letterale della stessa, come pretenderebbe la ricorrente principale, e che ha quindi reso necessario un chiarimento da parte della stazione appaltante in relazione allo scopo e all'obiettivo sotteso alla fornitura richiesta.

Al riguardo, occorre rilevare che "Per consolidata giurisprudenza, i chiarimenti resi dalla stazione appaltante in sede di gara non costituiscono un'indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, quando provvedono all'interpretazione autentica della lex specialis, precisando e meglio delucidando le relative previsioni nell'ottica di chiarire la volontà provvedimentale dell'amministrazione in un primo momento poco intelligibile (C.d.S., V, 2 marzo 2022, n. 1486; III, 22 gennaio 2014, n. 290; IV, 21 gennaio 2013, n. 341; n. 7145/2022, cit.) (C.d.S., sent. n. 7111/2023).

Pertanto, in presenza di una oggettiva ambiguità della richiesta della fornitura in questione, deve ritenersi legittimo il chiarimento fornito dalla stazione appaltante («Quesito 2: Con riferimento al Capitolato tecnico, pagina 6, paragrafo ART. 5, si chiede conferma che fra i dispositivi richiesti, quando viene riportato "provetta con terreno per liquidi vari", si intenda una provetta vuota, priva di terreno per la raccolta del campione liquido. Risposta: interpretazione corretta», doc. 10 ASST Bergamo Est).

Peraltro, occorre altresì rilevare che l'interpretazione della clausola in questione fornita dalla ricorrente principale - che rientra tra le possibili interpretazioni ma che non è l'unica ricavabile dal significato letterale della clausola, la quale, come detto, per tutte le ragioni tecniche individuate dalle parti, risulta oggettivamente ambigua - non ha comportato la sua esclusione, in quanto, come affermato nel ricorso, la stazione appaltante ha ritenuto conforme anche il dispositivo dalla stessa offerto.

Sotto questo profilo, l'ammissione di entrambe le concorrenti in presenza di una clausola ambigua risulta coerente con il principio del favor partecipationis, che sottende anche l'interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale.

Da ultimo, il Collegio ritiene non condivisibili le contestazioni sollevate dalla ricorrente principale con riguardo alla lamentata disparità di trattamento per avere la stazione appaltante ammesso il dispositivo offerto dall'aggiudicataria ("provetta vuota"), avente un costo unitario inferiore rispetto a quello offerto dalla stessa ricorrente principale ("provetta con terreno"), con conseguente svantaggio economico a carico di quest'ultima.

La censura risulta infatti del tutto generica, non avendo la ricorrente principale fornito alcun elemento volto a dimostrare e quantificare la differenza di costo tra i due dispositivi, la rilevanza di tale differenza sulla complessiva offerta economica presentata dalle due concorrenti (di cui la fornitura in questione costituiva solo una parte) e la sua eventuale ricaduta sul punteggio finale attribuito dalla commissione in sede di gara.

Alla luce delle considerazioni svolte, l'unico motivo del ricorso principale deve ritenersi infondato, con conseguente infondatezza anche della connessa domanda risarcitoria.

Il rigetto del ricorso principale comporta l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata A.D.A. s.r.l. e "volto ad ottenere: l'esclusione dalla gara dell'offerta formulata da BD per carenza di requisiti di minima fissati nel Capitolato tecnico (I e II motivo di ricorso incidentale) e, in ogni caso, per sua incompletezza (III motivo di ricorso incidentale); l'attribuzione all'offerta tecnica avversaria di un punteggio pari a zero per almeno uno dei criteri di valutazione premiale nn. 3, 5 e 9, determinandone l'esclusione dalla gara per mancato superamento della soglia di sufficienza qualitativa fissata all'art. 18.2 del Disciplinare di gara (IV motivo di ricorso incidentale)" (pag. 3 del ricorso incidentale).

Ed infatti, come è stato sottolineato in giurisprudenza, "... ove fosse respinto il ricorso principale, con conseguente formazione del giudicato sulla legittimità (rectius: sulla non illegittimità sulla base dei motivi dedotti) della aggiudicazione controversa, il controinteressato, vale a dire l'aggiudicatario, avendo reso intangibile la soddisfazione del proprio interesse, non potrebbe nutrire alcun ulteriore interesse all'accoglimento del ricorso incidentale" (C.d.S., sent. n. 4431/2020, nello stesso senso anche C.d.S., sent. n. 6151/2020).

Alla luce di tutte le considerazioni suesposte, il ricorso principale deve essere respinto in quanto infondato e il ricorso incidentale deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

La complessità della controversia e l'oggettiva ambiguità della clausola contenuta nella lex specialis giustificano la compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, respinge il ricorso principale e dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.