Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione III
Sentenza 23 aprile 2024, n. 8116

Presidente: Sapone - Estensore: Cavallari

FATTO

1. Con il proposto gravame (notificato il 20 novembre 2023 e depositato il successivo 27 novembre 2023), la società in epigrafe individuata ha impugnato la determinazione di esclusione, unitamente ai connessi atti, adottati da Trenitalia s.p.a. in relazione alla procedura di gara aperta "eGPA n. 9672 del 08/03/2023" indetta per l'affidamento in appalto della fornitura a nuovo e del servizio di riparazione di "motocompressori frigoriferi e ricambi del condizionamento impiegati in applicazioni ferroviarie" (suddivisa in 3 lotti e da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa) e, in particolare, con riguardo al lotto n. 2 inerente all'affidamento del servizio di "revisione e riparazione di motocompressori per impianti di condizionamento di rotabili ferroviari" (CIG: 969577242B).

1.1. Nel premettere in punto di fatto di essere risultata prima in graduatoria all'esito della valutazione dell'offerta presentata con riferimento al lotto n. 2 dell'anzidetta procedura di gara e nel ripercorrere le fasi del successivo sub-procedimento di verifica di congruità dell'offerta avviato dalla stazione appaltante, la ricorrente contesta la determinazione di esclusione assunta all'esito del relativo sub-procedimento ad opera di Trenitalia s.p.a. sulla base dell'addotta considerazione, riferita agli indicati costi della manodopera e nella specie ai costi della sicurezza aziendale in ragione della relativa quantificazione - nell'ambito dell'offerta presentata - in misura pari a zero, che "con riguardo all'ulteriore approfondimento sulla quotazione pari a '0' relativa agli oneri aziendali della sicurezza", la società medesima non avrebbe fornito "... elementi idonei per consentire alla Committente di valutare la congruità di tale offerta in relazione al suo contenuto e, soprattutto, in relazione all'oggetto del presente affidamento", anche "tenuto conto dell'imprescindibilità di tali costi nell'espletamento della precipua attività di riparazione, non avente natura intellettuale".

1.2. Il ricorso è affidato a due motivi di doglianza, fondati sulla prospettata illegittimità dei gravati atti alla luce dei dedotti vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili; in conclusione, parte ricorrente chiede l'annullamento degli atti medesimi e la conseguente riammissione della ricorrente stessa alla procedura di gara con la relativa aggiudicazione, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con altro operatore economico e/o subentro nell'esecuzione del contratto stesso e, in via subordinata, la condanna dell'intimata stazione appaltante al risarcimento per equivalente del danno asseritamente subito, nella misura che sarà determinata in corso di causa.

2. Con ordinanza collegiale n. 18761/2023 la Sezione, avendo preso atto della rinuncia alla proposta domanda cautelare con contestale richiesta di abbinamento al merito formulata dalla parte ricorrente nel corso della discussione orale alla camera di consiglio del 6 dicembre 2023 come riportato nel relativo verbale, ha "... ritenuto pertanto di disporre la fissazione della trattazione di merito del ricorso all'udienza pubblica del 21 febbraio 2024", nonché ha disposto l'acquisizione in via istruttoria di "... una documentata relazione di chiarimenti a cura dell'intimata stazione appaltante (allo stato non costituita in giudizio...) sui fatti di causa alla luce delle doglianze articolate in ricorso" entro l'individuato termine di trenta giorni.

3. L'intimata Trenitalia s.p.a. si è costituita in giudizio per resistere al ricorso.

4. In vista della fissata udienza di merito, la resistente stazione appaltante ha depositato la richiesta relazione di chiarimenti - in esecuzione del disposto incombente istruttorio - unitamente alla relativa documentazione; ha poi prodotto memoria ex art. 73, comma 1, c.p.a., recante l'articolazione delle ragioni addotte a supporto della sostenuta infondatezza nel merito del ricorso.

4.1. Parte ricorrente ha altresì depositato memoria ex art. 73, comma 1, c.p.a.

4.2. Le parti in causa hanno prodotto le rispettive repliche.

5. La società medesima ha poi proposto ricorso per motivi aggiunti (notificato il 9 febbraio 2024 e depositato nella medesima data), con il quale ha impugnato l'intervenuta aggiudicazione del lotto in considerazione alla società evocata in giudizio come controinteressata, articolando al riguardo gli stessi profili di censura già prospettati con il ricorso introduttivo.

6. All'udienza pubblica del 21 febbraio 2024, all'esito della discussione orale la causa è stata rinviata alla successiva udienza di merito del 20 marzo 2024, come riportato nel relativo verbale.

7. In vista della fissata udienza, le parti in causa hanno prodotto le rispettive memorie ex art. 73, comma 1, c.p.a. e le successive repliche.

7.1. La società evocata come controinteressata non si è costituita in giudizio.

8. All'udienza pubblica del 20 marzo 2024, all'esito della discussione orale la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso introduttivo e la successiva impugnativa per motivi aggiunti non sono suscettibili di accoglimento, stante l'infondatezza dei motivi di doglianza articolati, per le ragioni nel prosieguo illustrate.

2. Alla disamina delle censure formulate giova anteporre una sintetica esposizione dei proposti motivi di doglianza, al fine di delimitare l'oggetto del presente giudizio.

2.1. Con il primo motivo articolato nell'ambito del ricorso introduttivo, nel richiamare la disciplina normativa di riferimento (artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, d.lgs. n. 50/2016) e l'orientamento giurisprudenziale maturato sul punto (tra cui T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, sent. 26 aprile 2021, n. 2686), la società ricorrente assume la riconosciuta possibilità di quantificare nell'offerta di gara i costi della sicurezza "in misura pari a zero", anche nell'ipotesi di espletamento della precipua attività di riparazione (non avente natura intellettuale), sostenendo come nella specie le peculiari caratteristiche esecutive dell'appalto in considerazione (avente ad oggetto servizi di revisioni e riparazioni di motocompressori, che si svolgono sempre all'interno dell'officina dell'appaltatore, attraverso procedimenti standardizzati e molto ripetitivi) unitamente all'organizzazione aziendale della ricorrente medesima abbiano consentito di non imputare i costi della sicurezza alla sola specifica commessa in considerazione, in quanto gli stessi "... rappresentano un costo generale e strutturale dell'azienda, che viene globalmente sostenuto dalla Società anno dopo anno, e che nella fattispecie è già stato recuperato dall'Impresa con altre commesse realizzate nell'anno corrente", "anche in considerazione della specificità della commessa stessa (la quale, come detto innanzi, è eseguita nelle sedi dell'azienda medesima) nonché dell'organizzazione aziendale".

2.2. Con il secondo motivo di gravame, nell'affermare il carattere assorbente del precedente motivo di contestazione in quanto volto a rivendicare la congruità nella specie dei costi della sicurezza indicati (e, dunque, dell'offerta economica presentata in sede di gara), la ricorrente medesima sostiene che in ogni caso i costi (ipotetici) della sicurezza sarebbero irrisori e comunque ampiamente assorbibili nell'utile d'impresa (riscontrabile alla luce della documentazione prodotta dall'impresa stessa in sede di verifica della congruità dell'offerta), denunciando sul punto come la stazione appaltante non abbia tenuto conto del fatto che gli ipotetici costi della sicurezza non avrebbero alcun impatto sul corrispettivo e non inficerebbero l'affidabilità complessiva dell'offerta presentata (nel caso di specie, garantita dall'ampio margine di utile), alla stregua del consolidato orientamento giurisprudenziale in materia, lamentando in proposito anche l'assenza di una motivazione adeguata e puntuale in merito alla pretesa non congruità.

3. Ciò premesso, le censure articolate con il ricorso introduttivo - e altresì riproposte con il successivo ricorso per motivi aggiunti - possono essere esaminate congiuntamente in quanto involgenti profili strettamente connessi sul piano logico-giuridico.

4. Il Collegio intende in primo luogo richiamare le coordinate ermeneutiche elaborate a livello giurisprudenziale per quanto concerne i profili di interesse ai fini della presente disamina, rappresentati nella specie dall'ipotesi in cui l'offerta del concorrente rechi l'espressa quantificazione degli oneri aziendali della sicurezza in misura pari a zero, in rapporto alla disciplina normativa di riferimento, costituita in particolare dagli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, ratione temporis applicabile alla fattispecie controversa sulla base di quanto disposto dall'art. 226, comma 2, d.lgs. n. 36/2023, atteso che la procedura di gara de qua è stata indetta con bando del 8 marzo 2023 (cfr. doc. n. 6 della produzione documentale della resistente Trenitalia s.p.a.) e, dunque, in epoca antecedente alla data del 1° luglio 2023 (in cui il nuovo codice dei contratti pubblici ha acquistato efficacia ex art. 229, comma 2, del medesimo d.lgs. n. 36/2023).

4.1. Al riguardo va osservato come, in relazione alla specifica voce di costo in rilievo, sia stato precisato in sede interpretativa che "gli 'oneri aziendali' della sicurezza sono ... rimessi alla esclusiva sfera di valutazione del singolo partecipante in quanto gli stessi variano da un'impresa all'altra e sono influenzati nel loro ammontare dall'organizzazione produttiva e dal tipo di offerta", per cui "Tali oneri rientrano nell'offerta economica che l'operatore presenta alla stazione appaltante come costo variabile da sostenere per l'esecuzione dell'appalto; ne è imposta la necessaria indicazione dall'art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici perché la stazione appaltante possa verificare in che modo l'operatore economico sia giunto a formulare il prezzo del servizio offerto e se non abbia, per rendere maggiormente conveniente la sua offerta, eccessivamente sacrificato proprio detta voce di costo", evidenziando sul punto che "La necessaria indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale risponde, pertanto, all'esigenza di tutela del lavoro sotto il profilo della salute e della sicurezza dei lavoratori (art. 31 Cost.), così come l'altrettanto necessaria indicazione dei costi della manodopera tutela il lavoro per il profilo relativo alla giusta retribuzione (art. 36 Cost.)..." (in tal senso, cfr. C.d.S., Sez. IV, sent. 26 aprile 2022, n. 3169, punto 13.2).

4.2. La recente giurisprudenza amministrativa ha altresì affrontato la specifica ipotesi oggetto della presente disamina, rappresentata dal caso in cui l'offerta del concorrente rechi una indicazione di tali costi espressa mediante la relativa quantificazione in misura pari a zero, evidenziandone la non equiparabilità - alle condizioni precisate in sede interpretativa - alla (distinta) ipotesi di omessa indicazione dei costi medesimi da parte dell'offerente.

4.2.1. Al riguardo è stato osservato, in particolare, come "la situazione del concorrente che si esime dall'emarginare nella propria offerta economica la cifra dei costi della sicurezza, è diversa da quella del concorrente che, in base alla sua politica imprenditoriale e alla personale organizzazione dei fattori produttivi, dichiara, per le ragioni più varie, di non dover sostenere alcun costo diretto in termini di sicurezza in relazione ad un determinato appalto" (in tal senso, cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, sent. 26 aprile 2021, n. 2686, confermata in sede di appello da C.d.S., Sez. VII, sent. 1° marzo 2022, n. 1454).

Nella delineata prospettiva è stato chiarito, per quanto concerne l'ipotesi in odierna considerazione, che "La questione pertanto si sposta dal piano formale a quello sostanziale", nello specifico inerente alla congruità dell'anzidetta quantificazione, evidenziando sul punto che "L'indicazione di costi della sicurezza pari a zero sottintende una specifica valutazione, da parte dell'impresa offerente, in ordine agli effetti economici dell'applicazione delle regole di sicurezza nello svolgimento concreto del servizio, ascrivibile alla consapevole volontà di determinarli in tale misura, sulla base dell'assunto che, in ragione di particolari circostanze relative alla tipologia di appalto e/o alle modalità con le quali si ritenga di fare fronte ai costi predetti, l'indicato azzeramento corrisponda all'effettiva incidenza degli stessi sull'offerta economica", per cui "Ne deriva che ogni questione di verifica del rispetto dei doveri inerenti alla salute e alla sicurezza sul lavoro è destinata a spostarsi dal versante dichiarativo a quello sostanziale, concernente la congruità di una simile quantificazione" (in tal senso, cfr. T.A.R. Piemonte, Sez. II, sent. 20 gennaio 2023, n. 77).

4.2.2. La questione posta dalla fattispecie in considerazione, involgendo (per le ragioni sopra riportate) il piano sostanziale afferente alla congruità dell'anzidetta quantificazione, investe dunque la verifica di anomalia dell'offerta celebrata in sede procedimentale, al fine di accertare se nel contesto dell'espletato sub-procedimento siano stati richiesti dalla stazione appaltante elementi in merito alla quantificazione - in misura pari a zero - degli oneri per la sicurezza operata dal concorrente interessato ovvero siano stati offerti dal concorrente medesimo, attraverso le giustificazioni rese in sede di gara, elementi plausibili a sostegno dell'assenza di costi interni per la sicurezza dichiarata nell'offerta economica, inerenti in particolare alle "modalità di gestione" del servizio oggetto di affidamento, ovvero "in ragione di particolari circostanze relative alla tipologia di appalto e/o alle modalità con le quali si ritenga di fare fronte ai costi predetti" (in tal senso, cfr. T.A.R. Piemonte, Sez. II, sent. n. 77/2023, cit. e C.d.S., Sez. VII, sent. n. 1454/2022, cit.).

5. Ciò posto, nel fare applicazione delle riportate coordinate ermeneutiche alla fattispecie per cui è causa occorre innanzitutto muovere dal contenuto degli atti inerenti all'espletato sub-procedimento di verifica circa la congruità dell'offerta presentata dall'odierno ricorrente - conducente alla gravata determinazione di esclusione dello stesso dalla procedura di gara de qua - svolto, nello specifico, ai sensi dell'art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, ratione temporis applicabile.

5.1. Come emerge dalla relazione di chiarimenti prodotta dalla resistente stazione appaltante in data 10 gennaio 2024 e dalla documentazione versata in atti, nella data del 6 settembre 2023 la stazione appaltante formulava apposita richiesta di chiarimenti, ai sensi del menzionato art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, nei confronti dell'odierna ricorrente "... in merito ai costi della sicurezza che Codesta Impresa sostiene relativi al costo per la tutela della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro riferiti alla sorveglianza sanitaria, alla formazione obbligatoria sulla sicurezza e alle dotazioni di protezione individuale di cui al d.lgs. 81/2008 ... che risultano pari a zero all'interno della busta economica inclusa nell'offerta presentata dall'impresa stessa" (cfr. doc. n. 7 unito al ricorso introduttivo).

La società ricorrente con successiva nota del 7 settembre 2023 comunicava sul punto alla stazione appaltante che "... non sussistono costi specifici per la sicurezza che l'azienda deve sopportare in aggiunta alla quota dei costi di sicurezza generali riferibili comunque all'appalto di cui in oggetto, e che alla luce di quanto sopra, anche la porzione dei costi di sicurezza generali riconducibili alla gara a procedura Aperta eGPA n. 9672 del 08/03/2023 lotto n° 2, è sostanzialmente inesistente e del tutto trascurabile in relazione all'importo del servizio, in quanto quantificabile in un valore pari a zero" (cfr. doc. n. 8 unito al ricorso introduttivo).

Con l'ulteriore nota del 13 settembre 2023 la medesima stazione appaltante, rappresentando che "... non può ritenersi esaustivo..." quanto addotto dall'impresa interessata (odierna ricorrente) "poiché la relativa quotazione pari a zero sottintende una specifica valutazione circa gli effetti economici scaturenti dall'applicazione delle regole di sicurezza nello svolgimento del servizio espletato, in ragione di eventuali circostanze inerenti l'appalto, tali da giustificare l'onere aziendale sostenuto in questa misura, altresì, incidente sulla Vostra complessiva offerta economica", richiedeva pertanto "... di dettagliare in concreto e adeguatamente le motivazioni di tale azzeramento per questo specifico appalto" (doc. n. 9 unito al ricorso introduttivo).

Con successivo riscontro del 20 settembre 2023 l'odierna ricorrente, "... ribadendo quanto già esplicitato nella precedente comunicazione del 07/09/2023" sui costi in rilievo, aggiungeva l'ulteriore considerazione che "tale anomalia da Voi eccepita non risulta essere tale in quanto l'azienda Meridional Indotti di Domenico Notarnicola ha da sempre ritenuto opportuno adottare la politica di addebito dei costi della sicurezza in capo a se stessa al fine di evitare la ricaduta economica degli stessi sul cliente finale e quindi anche su Trenitalia", confermando la relativa quantificazione nella misura di "euro 0,00" (cfr. doc. n. 10 unito al ricorso introduttivo).

5.2. La determinazione conclusiva di esclusione assunta dalla stazione appaltante, infine, recava l'espressa indicazione, all'esito dell'esame dei giustificativi addotti dall'impresa ricorrente in sede procedimentale, che gli stessi "... non hanno fornito elementi idonei per consentire alla Committente di valutare la congruità di tale offerta in relazione al suo contenuto e, soprattutto, in relazione all'oggetto del presente affidamento", anche "tenuto conto dell'imprescindibilità di tali costi nell'espletamento della precipua attività di riparazione, non avente natura intellettuale" (cfr. la gravata delibera di cui al doc. n. 11 allegato al ricorso introduttivo).

6. Ciò posto, dalla documentazione versata in atti emerge come, nel corso dell'espletato sub-procedimento diretto alla verifica in ordine alla congruità dell'offerta presentata dall'odierna ricorrente, la stazione appaltante abbia chiesto all'impresa stessa - tramite due successive note - appositi chiarimenti ex art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 (applicabile alla fattispecie per cui è causa) circa gli elementi posti alla base dell'indicata quantificazione, nell'ambito dell'offerta economica presentata, degli oneri di sicurezza aziendale in misura pari a zero.

Dalla medesima documentazione - sopra riportata nei suoi contenuti essenziali - emerge altresì come le circostanze addotte dalla ricorrente in sede procedimentale sul punto in rilievo risultino circoscritte, da un lato, alla generica rappresentazione che non sussistono nella sostanza costi specifici per la sicurezza che l'azienda deve sopportare in aggiunta alla quota dei costi di sicurezza generali riferibili comunque all'appalto di cui in oggetto (cfr. nota del 7 settembre 2023, di cui al doc. n. 8 cit.), dall'altro alla mera affermazione che l'anzidetta quantificazione risponde ad una costante scelta aziendale nel senso di adottare una politica di addebito dei costi della sicurezza in capo all'impresa medesima (cfr. nota del 20 settembre 2023, di cui al doc. n. 10 cit.).

Dal tenore dei chiarimenti resi dall'impresa in sede di gara risulta, dunque, come gli elementi addotti nell'ambito del contraddittorio procedimentale sul punto instaurato siano limitati a generiche asserzioni, prive di qualsivoglia riferimento a fattori specifici inerenti alle modalità di gestione del servizio oggetto di affidamento e all'organizzazione aziendale propria dell'impresa stessa.

6.1. Dagli atti inerenti all'espletata verifica di congruità emerge, pertanto, il difetto di allegazione in sede procedimentale, ad opera dell'impresa odierna ricorrente, di elementi concreti e puntuali a supporto dell'operata quantificazione - nell'ambito dell'offerta economica presentata - degli oneri di sicurezza aziendale in misura pari a zero, idonei a consentire alla stazione appaltante di procedere alla necessaria valutazione sul punto.

6.2. Dal tenore della gravata determinazione emerge, inoltre, come i profili evidenziati - nella specie inerenti alla mancata presentazione da parte dell'impresa odierna ricorrente, in sede di giustificativi, di elementi idonei a consentire la valutazione di congruità degli oneri medesimi e dell'offerta nel suo complesso - coincidano con le ragioni espressamente indicate dalla stazione appaltante a fondamento della disposta esclusione.

6.3. Sul punto, va altresì osservato che non possono essere prese in considerazione nella presente sede le ulteriori circostanze addotte, nell'ambito del proposto ricorso, per giustificare l'operata quantificazione, trattandosi di elementi che non sono stati introdotti in sede di gara dall'impresa medesima nell'ambito delle giustificazioni rese ex art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, nonostante le apposite richieste di chiarimenti sul punto formulate dalla stazione appaltante.

7. Inoltre, non può neppure pervenirsi ad una conclusione in senso opposto sulla base dell'invocato orientamento giurisprudenziale circa il carattere globale della verifica di affidabilità dell'offerta di gara (anche nell'ipotesi in cui la verifica di congruità prenda le mosse dagli indicati oneri di sicurezza aziendale), per l'assorbente considerazione che nella specie - come emerge dagli atti procedimentali nei termini sopra riportati - a fronte dell'apposita richiesta in sede di gara (formulata dalla stazione appaltante ai sensi del comma 5 del menzionato art. 97 d.lgs. n. 50/2016) di fornire gli elementi a supporto del dichiarato azzeramento degli oneri di sicurezza aziendale ad opera dell'impresa concorrente, nell'ambito dell'espletato procedimento non è stato assolto (a monte) dall'impresa interessata (odierna ricorrente) l'onere di allegazione degli elementi minimi atti a consentire la valutazione in ordine alla congruità degli oneri in considerazione (ovvero circa la complessiva attendibilità dell'offerta presentata, anche in rapporto agli anzidetti oneri, pure ove si accedesse alla tesi propugnata in ricorso).

8. Per le ragioni esposte, il ricorso introduttivo unitamente al successivo atto di motivi aggiunti vanno respinti in quanto infondati.

9. Le spese di giudizio seguono la soccombenza nei rapporti tra la società ricorrente e la costituita stazione appaltante, e vengono liquidate nella misura individuata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso integrato dall'atto di motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio in favore della resistente stazione appaltante, che liquida forfetariamente nella misura di euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.