Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione IV
Sentenza 24 aprile 2024, n. 495
Presidente ed Estensore: Giani
1. ASA - Azienda Servizi Ambientali s.p.a. ha indetto una gara per la fornitura e posa in opera di un impianto di abbattimento dell'arsenico dalle acque destinate al consumo umano presso la centrale "Le Coltie", posto in Venturina Terme, dal valore stimato pari a euro 1.050.000. Il disciplinare di gara stabilisce che "l'offerta tecnica deve rispettare, a pena di esclusione, le caratteristiche minime stabilite nei documenti di gara" e il capitolato speciale, all'art. 2, prevede che rientri nell'oggetto della procedura la "fornitura e messa in opera delle masse filtranti (granular ferric hydroxide GEH 102) del costruttore GEH WASSERCHEMIE GMBH & CO in quantità necessarie all'impianto"; quest'ultimo profilo è ripreso dall'art. 12 del medesimo disciplinare, ove è stabilito che "la tecnologia selezionata sulla base dei valori presenti di concentrazione e portata, risulta costituita da impianto ad adsorbimento mediante passaggio dell'acqua su letto filtrante adsorbente a idrossido di ferro (granular ferric hydroxide GEH 102 del costruttore GEH WASSERCHEMIE GMBH & CO), come da caratteristiche sotto riportate".
2. Essendo interessata a partecipare alla procedura di gara, l'odierna ricorrente avanzava alla stazione appaltante il seguente quesito: "premesso che il Capitolato speciale richiede l'uso dell'idrossido granulare ferrico GEH 102 (pag. 5 - art. 2 punto 7 e pag. 12 - art. 12) senza utilizzare la dizione «o equivalente», come imposto dall'art. 79 del d.lgs. 36/23, si chiede conferma che è in ogni caso possibile offrire un materiale equivalente, come del resto previsto dall'allegato II.2 al d.lgs. 36/23 (parte II lett. A commi 7 e 8)". La stazione appaltante rispondeva che il prodotto del costruttore indicato "corrisponde ad una precisa scelta tecnica di qualità e di risparmio", che essa "è il risultato di test effettuati da ASA s.p.a. su prodotti analoghi presso impianti di abbattimento arsenico già realizzati", che "le risultanze delle prove concretamente eseguite da ASA s.p.a. hanno dimostrato quindi che beni differenti da quello richiesto in Capitolato non ottemperano in maniera equivalente alle prestazioni, ai requisiti funzionali e alle specifiche tecniche prescritti".
3. Con il ricorso introduttivo del giudizio la ricorrente impugna gli atti di indizione della gara, come meglio in epigrafe descritti, evidenziando che essa ha quale attività principale proprio la produzione di idrossido granulare di altissima qualità per la depurazione delle acque per uso potabile, che non ha alcun interesse (né la possibilità) di prendere parte alla procedura avvalendosi della fornitura di GEH e che essa risulta così indebitamente pregiudicata dall'illegittima impostazione della procedura, non potendovi prendere parte in forza di un aprioristico rifiuto di ASA di considerare forniture di provenienza diversa da quella indicata nel capitolato. La ricorrente formula nei confronti degli atti gravati un unico articolato motivo, in seno al quale evidenzia che: a) l'art. 79 del d.lgs. 36/2023, dedicato alle specifiche tecniche, applicabile anche ai settori speciali ai sensi dell'art. 153, comma 1, lett. d), del medesimo d.lgs., opera integrale rinvio all'Allegato II.5, il quale accorpa gli allegati VII e VIII delle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE; l'Allegato II.5, al comma 5, prevede che le specifiche tecniche "consentono pari accesso agli operatori economici e non devono comportare ostacoli ingiustificati all'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza", mentre al comma 6 vieta espressamente la possibilità di "menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico", così come vieta di "far riferimento ad un marchio, ad un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti"; tuttavia tale normativa aggiunge infine che se tale menzione o riferimento risultano indispensabili per descrivere in maniera sufficientemente precisa e intelligibile l'oggetto dell'appalto, è ammessa una deroga "in via eccezionale" - consentendo, quindi, la menzione di prodotti forniti da un operatore economico specifico - ma a condizione che tale menzione sia accompagnata dall'espressione «o equivalente»; b) nel caso di specie è insussistente una situazione eccezionale idonea a giustificare l'indicazione di un produttore specifico, mancando peraltro una motivazione a tal fine, necessaria per dimostrare la sussistenza dei presupposti di legge che legittimano la individuazione dell'oggetto di gara attraverso l'indicazione di un produttore; ciò è peraltro comprovato dai bandi di ACEA e di ALFA che hanno messo a gara forniture del tutto speculari a quelle di ASA, senza però ricorrere ad alcuna indicazione di un produttore specifico; c) manca la clausola di equivalenza, il che impedisce alla ricorrente la partecipazione alla gara nonostante essa produca e distribuisca masse filtranti in tutto e per tutto rispettose dei requisiti fissati dalla lex specialis e come tali idonee a garantire le medesime prestazioni ed a pervenire ai medesimi risultati voluti da ASA; d) il prodotto posto a base di gara è fungibile, infatti i due idrossidi ferrici granulari prodotti da Gruppo Zilio (AP TH08) e da Wasserchemie GMBH & GEH (GEH102) hanno le stesse caratteristiche fisiche e la stessa composizione chimica; i due materiali sono quindi perfettamente equivalenti e possono essere utilizzati entrambi per la rimozione dell'arsenico con analoghe efficienze, a parità di condizioni di esercizio; d'altra parte AP TH08 rispetta i requisiti della norma DIN EN 15029:2013, che detta i requisiti per l'idrossido ferrico granulare usato per il trattamento delle acque potabili e della certificazione NSF/ANSI 61 per il rilascio di sostanze nelle acque trattate (test di lisciviazione), il che rileva ai sensi del comma 7 dell'All. II.6, Parte II, Sez. A, d.lgs. 36/2023; e) gli assunti della ricorrente sono dimostrati dal confronto con altre procedure di gara per la fornitura del medesimo prodotto (i casi ACEA e ALFA), dalle quali risulta l'equivalenza tra il prodotto di Gruppo Zilio (AP TH08) e quello di GEH Wasserchemie (GEH102) e così la fondatezza del presente ricorso, stante l'illegittima pretesa di ASA di vincolare l'offerta ad un singolo produttore; f) contesta il chiarimento ASA del 25 marzo 2024, evidenziando che non risulta chiaro se, tra i "prodotti analoghi" posti a confronto, vi sia anche il AP TH08 di Gruppo Zilio, né ha fornito altri dettagli circa le modalità di espletamento di queste prove e tanto meno le risultanze; comunque la normativa e i principi richiamati impongono sempre e comunque che i concorrenti siano ammessi a fornire la prova dell'equivalenza dei propri prodotti nel corso della procedura di gara e in contraddittorio con la stazione appaltante.
4. La ASA s.p.a. si è costituita in giudizio per resistere al ricorso. Essa evidenzia che la fornitura e messa in opera di masse filtranti ha un valore di circa euro 160.000,00, ossia è pari a circa il 15% dell'importo dell'intero appalto; eccepisce la inammissibilità del ricorso per carenza d'interesse, poiché parte ricorrente non dimostra di avere i requisiti per partecipare alla gara de qua, nella quale è richiesto quale requisito di partecipazione di aver progettato e realizzato un impianto e non la mera fornitura di masse filtranti, che è indipendente dalla realizzazione dell'impianto stesso e che rappresenta soltanto il 15% del valore dell'appalto; d'altra parte la prescrizione di una determinata massa filtrante contenuta nel CSA non preclude in alcun modo all'operatore economico di poter partecipare alla gara, poiché la massa filtrante prescritta GEH 102 può essere reperita sul mercato sia dal produttore sia da qualsiasi rivenditore; nel merito la resistente evidenzia che, pur potendo condividere in astratto gli assunti della ricorrente, nel caso di specie occorre tener presente che non si tratta di un bando di gara per la fornitura di una massa filtrante, ma di una gara per la realizzazione di un impianto di depurazione; la stazione appaltante, quindi, in un'ottica di massima trasparenza e nel rispetto del principio di risultato che deve governare l'interpretazione delle disposizioni di codice degli appalti e che è improntato ai canoni dell'efficienza e dell'economicità, ha optato per l'individuazione della particolare tipologia di masse filtranti presente sul mercato in grado di ottenere risparmi di gestione, anche in termini di minor impatto ambientale, ponendo così sullo stesso piano tutti i realizzatori di impianti di depurazione da arsenico che possono partecipare alla gara.
5. Chiamata la causa alla camera di consiglio del 23 aprile 2024, dato alle parti avvertimento sulla possibile definizione della causa con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell'art. 60 c.p.a., sentite le parti, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione nel merito.
6. Devono essere in via previa scrutinate le eccezioni preliminari formulate dalla stazione appaltante.
Parte resiste[n]te eccepisce la carenza d'interesse della ricorrente, giacché nella specie non si è in presenza di appalto di mera fornitura di masse filtranti, bensì di un più complesso appalto di progettazione e realizzazione di impianto di depurazione delle acque, rispetto al quale la ricorrente non avrebbe dimostrato il possesso dei requisiti di partecipazione.
L'eccezione è infondata.
Oggetto della impugnazione sono gli atti di indizione della procedura, che vengono contestati dalla ricorrente in quanto ritiene che l'oggetto di gara sia stato determinato, almeno in parte, attraverso specifiche tecniche illegittime (indicazione del produttore delle masse filtranti), questione rispetto alla quale essa ha interesse in quanto essa stessa produttrice del medesimo bene in considerazione. Il tema specifico del possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di gara non può essere esaminato funditus in questa sede, perché altrimenti si cadrebbe nel sindacato di poteri non ancora esercitati; resta il fatto che, per quanto può essere apprezzato al fine dello scrutino dell'eccezione processuale, è stato dimostrato in causa che la ricorrente ha partecipato a procedure similari e dalla visura camerale versata in atti risulta che la ricorrente abbia un oggetto sociale compatibile con la gara in considerazione ("attività di progettazione, costruzione installazione, manutenzione, riparazione e gestione delle seguenti categorie di impianti, sistemi e lavori: ... impianti di sollevamento, potabilizzazione, depurazione e trattamento delle acque per usi civili ed industriali").
La resistente eccepisce altresì la mancanza d'interesse della ricorrente poiché la prescrizione di una determinata massa filtrante contenuta nel CSA non preclude in alcun modo all'operatore economico di poter partecipare alla gara, poiché la massa filtrante prescritta GEH 102 può essere reperita sul mercato sia dal produttore sia da qualsiasi rivenditore.
L'eccezione è infondata.
La società ricorrente, produttrice di masse filtranti, agisce in giudizio per far valere il suo interesse a concorrere alla gara, in posizione di parità con gli altri operatori del settore, presentando le masse filtranti di sua produzione e mette in evidenza quindi la violazione delle regole di gara relative alla fissazione dell'oggetto di selezione a mezzo delle specifiche tecniche. L'eccezione formulata dalla resistente non riesce ad elidere il suddetto interesse perché lo pretermette totalmente; non è in questione la possibilità della ricorrente di partecipare alla gara offrendo le masse filtranti del produttore indicato negli atti di gara, evenienza scontata, ma la legittimità della previsione dell'obbligo di attenersi a tale prescrizione, con la preclusione quindi alla offerta in gara del proprio prodotto.
7. Nel merito il ricorso è fondato.
Viene censurata la previsione di gara che impone la "fornitura e messa in opera delle masse filtranti (granular ferric hydroxide GEH 102) del costruttore GEH WASSERCHEMIE GMBH & CO in quantità necessarie all'impianto", con conseguente preclusione alla ricorrente di offrire le masse filtranti di propria produzione, il che ad avviso di parte ricorrente violerebbe le norme del codice dei contratti pubblici relative alle specifiche tecniche.
Parte resistente replica, in primo luogo, evidenziando che nella specie non siamo in presenza di una mera gara di fornitura di masse filtranti, bensì di una più complessa procedura di realizzazione e posa in opera di un impianto di depurazione, nell'ambito della quale il valore delle masse filtranti è circa il 15% del valore complessivo dell'appalto. Ritiene il Collegio che tale assunto difensivo sia privo di pregio. La questione posta riguarda, come già rilevato, la individuazione dell'oggetto di gara, laddove la stessa è effettuata con indicazione del produttore del bene in considerazione. La questione giuridica posta, che attiene alla corretta applicazione della disciplina relativa alle specifiche tecniche, non cambia se essa abbia riguardo ad una parte più o meno estesa dell'oggetto di gara; cioè il fatto che il problema posto coinvolga solo una parte dell'operazione complessiva posta in essere (cioè la fornitura di masse filtranti) non toglie che il problema giuridico residua; infatti si tratta di capire se la stazione appaltante possa pretendere che le masse filtranti offerte siano solo ed esclusivamente quelle prodotte da una certa azienda e non altre, ancorché in ipotesi equivalenti.
Venendo quindi al cuore della vicenda in esame, ritiene il Collegio che la stazione appaltante non potesse pretendere la "fornitura e messa in opera delle masse filtranti (granular ferric hydroxide GEH 102) del costruttore GEH WASSERCHEMIE GMBH & CO in quantità necessarie all'impianto" e che, conseguentemente, gli atti di indizione della gara siano, in parte qua, illegittimi. Ciò alla luce delle seguenti considerazioni:
- nell'ambito del d.lgs. n. 36 del 2023 le specifiche tecniche sono definite e disciplinate dall'allegato II.5 al codice dei contratti pubblici; il punto 6 della parte II dell'allegato richiamato stabilisce che "salvo che siano giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono tuttavia consentiti, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando il punto 5. In tal caso la menzione o il riferimento sono accompagnati dall'espressione «o equivalente»";
- la disposizione richiamata detta le regulae iuris del caso in esame, che si concentrano su tre prescrizioni: non si può di norma indicare l'oggetto di gara attraverso la menzione di una determinata fabbricazione o provenienza; una tale menzione è consentita solo in via eccezionale, allorquando nel caso di specie una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile altrimenti; in tal ultimo caso la menzione o il riferimento sono accompagnati dall'espressione «o equivalente»;
- nel caso sottoposto all'esame di questo tribunale amministrativo la stazione appaltante non ha rispettato alcune delle tre riferite prescrizioni: ha indicato l'oggetto di gara (o meglio una sua parte, cioè la fornitura di masse filtranti) non già in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, bensì proprio attraverso la menzione del produttore (masse filtranti del costruttore GEH WASSERCHEMIE GMBH & CO); non risulta che tale opzione sia stata valutata adeguatamente dalla stazione appaltante, né in particolare che sia stata fornita una giustificazione circa il ricorrere nel caso specifico dei presupposti di eccezionalità previsti dalla norma; l'indicazione dell'oggetto dello specifico produttore non è accompagnato dalla dizione "o equivalente";
- la stazione appaltante, quindi, non ha dimostrato la impossibilità di descrivere l'oggetto di gara in termini prestazionali o di requisiti funzionali e quindi il ricorrere del presupposto di eccezionalità che, solo, giustifica il riferimento al produttore del bene stesso; che non fosse impossibile descrivere l'oggetto di gara se non con riferimento al produttore risulta da appalti aventi oggetto similare; d'altra parte nel chiarimento del 25 marzo 2024 la stazione appaltante afferma esplicitamente che l'indicazione del bene di uno specifico produttore corrisponde ad una "scelta tecnica di qualità e di risparmio", quindi non ad una impossibilità di fare altrimenti, ma alla volontà di optare su un prodotto ritenuto più meritevole di altri; ciò doveva però comportare l'ammissibilità comunque in gara anche di prodotti equivalenti, ancorché in ipotesi meno performanti, ferma la dimostrazione, in gara e nel confronto concreto, della maggiore meritevolezza di un prodotto rispetto all'altro; non sussistevano invece i presupposti per imporre in gara, in esito ad una valutazione preventiva della stazione appaltante, fuori della gara, l'utilizzo dello specifico bene di un solo determinato produttore.
8. Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere accolto, con annullamento degli atti di gara nella parte in cui impongono ai partecipanti alla gara la fornitura e messa in opera di masse filtranti di uno specifico produttore. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla gli atti impugnati nei sensi e limiti di cui in motivazione.
Condanna ASA s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente, liquidate in euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.