Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
Sezione IV
Sentenza 21 maggio 2024, n. 1547

Presidente: Nunziata - Estensore: Caccamo

FATTO E DIRITTO

1. Acinque Ambiente s.r.l. (di seguito solo "Acinque Ambiente") ha impugnato, in qualità di gestore uscente, la delibera della Giunta comunale del Comune di Lozza n. 59 del 19 dicembre 2023 con cui l'ente ha disposto di affidare in via diretta il "Servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbana in forma differenziata per l'anno 2024 e servizi accessori e complementari" a Servizi Intercomunali Ecologici s.r.l. ("S.I.ECO."), «per un periodo di "prova" riferito all'anno 2024 al fine anche della valutazione in termini di eventuale successiva adesione al consorzio S.I.ECO, del quale già altri comuni dell'intorno fanno capo».

2. A sostegno del gravame ha articolato censure di violazione di legge (in particolare, degli artt. 14 e 15, del d.lgs. n. 201/2022, degli artt. 42, 48 e 192 del d.lgs. n. 267/2000, di plurime disposizioni del d.lgs. n. 36/2023, dell'art. 16 del d.lgs. n. 175/2016, dell'art. 202, comma 6, e 203, comma 1, del d.lgs. n. 152/2006), violazione dell'art. 6 CCNL Servizi Ambientali e Territoriali, violazione e falsa applicazione dell'art. 22 dell'allegato A alla delibera ARERA 385/2023/R/rif del 3 agosto 2023 e dell'art. 20 dell'allegato A alla deliberazione ARERA 363/2021/R/RIF del 3 agosto 2021, difetto di motivazione e di istruttoria, violazione dei principi di trasparenza, pubblicità, imparzialità e buon andamento.

3. La ricorrente ha contestato, in particolare, i seguenti profili:

- difetto di un presupposto normativamente richiesto, stante l'omessa predisposizione della relazione prevista all'art. 14, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 201/2022, contenente la motivata valutazione di tutti gli elementi, le ragioni e i requisiti elencati dalla citata norma ai fini dell'assegnazione della gestione del servizio, nonché l'indicazione della sussistenza dei requisiti previsti dal diritto dell'Unione europea per la forma di affidamento prescelta;

- l'illogicità della decisione dell'amministrazione comunale di affidare il servizio a S.I.ECO., tenuto conto sia della dichiarata minor convenienza economica dell'offerta dalla stessa presentata, sia delle criticità che avrebbero caratterizzato l'operato di detta società e dei bilanci in passivo da diversi anni;

- difetto di motivazione del provvedimento impugnato in quanto, ove l'ente locale avesse effettivamente inteso fare ricorso al modello in house per la gestione di un servizio pubblico di interesse economico generale di livello locale (qual è quello di cui si discute), avrebbe dovuto dare espressamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato ai fini di un'efficiente gestione del servizio, illustrando i benefici per la collettività della forma di gestione prescelta;

- incompetenza della Giunta comunale all'adozione dell'atto impugnato, in quanto la scelta sul modello gestionale e sull'organizzazione dei servizi pubblici locali sarebbe rimessa alla competenza esclusiva del Consiglio comunale;

- insussistenza di una valida e adeguata delibera a contrarre contenente tutti gli elementi individuati al comma 2 dell'art. 17 del d.lgs. n. 36/2023, assunta prima del provvedimento giuntale qui impugnato;

- violazione dell'obbligo dell'amministrazione resistente di prevedere per l'affidamento del suddetto servizio l'inserimento della clausola sociale.

3.1. Acinque Ambiente ha poi formulato domanda di accertamento del proprio diritto, in qualità di gestore uscente del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento RSU, al riconoscimento del valore di subentro/indennizzo, lamentando, sotto tale profilo, che il Comune di Lozza non avrebbe provveduto preventivamente a individuare con propria deliberazione - né conseguentemente a trasmettere ad ARERA per la verifica di competenza - il valore residuo di subentro (o comunque l'indennizzo) che il nuovo gestore sarebbe tenuto a riconoscere al precedente, in applicazione della specifica disciplina regolatoria di riferimento.

3.2. La ricorrente ha inoltre chiesto la declaratoria dell'inefficacia del contratto medio tempore eventualmente stipulato, con conseguente riedizione della procedura di affidamento del servizio da parte del Comune di Lozza, e ha formulato domanda di risarcimento dei danni alla stessa cagionati, così individuati:

- danno economico derivante dalla perdita della chance di diventare affidataria del contratto in parola a seguito di legittima procedura di affidamento e dalla mancata assunzione del personale impiegato nella commessa da parte del nuovo gestore, stimata nel 10% dell'utile (calcolato sul valore dell'appalto) nonché al 5% del danno curriculare oppure da valutarsi equitativamente ai sensi dell'art. 1226 c.c.;

- danno derivante dal pagamento delle retribuzioni e dei relativi oneri previdenziali dal 1° gennaio 2024 alla data di definizione del presente giudizio per il dipendente della società ricorrente, impiegato nella precedente commessa, non assorbito dal nuovo gestore.

4. Con ricorso per motivi aggiunti ex art. 116, comma 2, c.p.a. depositato in data 8 marzo 2024, la ricorrente ha domandato l'accertamento del proprio diritto ad accedere agli atti e ai documenti della procedura di affidamento contestata e la conseguente condanna dell'amministrazione all'ostensione della documentazione richiesta. Con ordinanza n. 1074/2024 di questo Tribunale il ricorso per motivi aggiunti, contenente istanza di accesso agli atti in corso di causa, è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, come da dichiarazione della stessa ricorrente in atti.

5. Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso il Comune di Lozza e S.I.ECO., eccependo preliminarmente l'improcedibilità del gravame a seguito dell'annullamento in autotutela, giusta delibera della Giunta comunale n. 10 del 14 marzo 2024, dell'affidamento disposto per l'anno 2024 in favore della società controinteressata con la delibera n. 59/2023 impugnata in questa sede e, nel merito, chiedendo il rigetto del gravame siccome infondato. Con successiva memoria, è stata altresì eccepita dall'amministrazione l'inammissibilità del ricorso per difetto di interesse poiché Acinque Ambiente, in qualità di gestore uscente beneficiario di plurime proroghe, non potrebbe aspirare validamente all'affidamento del servizio a ciò ostando il rispetto del principio di rotazione ai sensi dell'art. 49 del d.lgs. n. 36/2023.

6. La ricorrente ha depositato in data 26 aprile 2024 istanza di rinvio dell'udienza pubblica a una data successiva al corrente trimestre, così da concedere al Comune di Lozza il tempo necessario all'indizione della nuova procedura di affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti solidi urbani, già preannunciata dall'amministrazione nell'ordinanza sindacale n. 1/2024, con cui è stato ordinato a S.I.ECO. s.r.l., in via temporanea ed urgente al fine di evitare grave ed irreparabile pregiudizio alla pubblica salute nonché l'insorgere di inevitabili inconvenienti di natura ambientale, "di effettuare i servizi di igiene ambientale essenziali per il periodo 16 marzo 2024-29 giugno 2024 - o minor periodo laddove le procedure di individuazione della nuova modalità gestionale e relativo operatore economico dovessero definirsi prima della predetta data".

7. Le parti hanno depositato ulteriori scritti difensivi a illustrazione delle rispettive posizioni con corredo documentale e, in particolare, la ricorrente ha replicato alle eccezioni preliminari rappresentando di avere ancora interesse all'accertamento dell'illegittimità dell'operato dell'ente locale con particolare riferimento al mancato riconoscimento del valore di subentro/indennizzo e alla mancata applicazione della clausola sociale.

8. All'udienza pubblica del 15 maggio 2024, l'avvocato della ricorrente ha comunicato che il Comune di Lozza avrebbe pubblicato nella giornata del 14 maggio 2024 l'atto di indizione della nuova gara per l'affidamento del servizio in parola, riservandosi la proposizione di motivi aggiunti. Dopo la discussione delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

9. Preliminarmente, deve essere esaminata l'istanza di rinvio dell'udienza pubblica formulata da parte ricorrente nella memoria depositata in data 26 aprile 2024 e motivata in considerazione della prossima indizione, da parte del Comune di Lozza, di una nuova procedura di gara per l'affidamento del servizio in questione, che potrebbe, eventualmente, portare al superamento delle criticità evidenziate con il presente gravame.

Ritiene il Collegio che la richiesta della ricorrente vada respinta.

9.1. L'art. 73, comma 1-bis, c.p.a. stabilisce che "il rinvio della trattazione della causa è disposto solo per casi eccezionali, che sono riportati nel verbale di udienza". Come chiarito dalla giurisprudenza, al di fuori di tali ipotesi le parti hanno solo la facoltà di illustrare le ragioni che potrebbero giustificare un eventuale differimento dell'udienza. Ciò in quanto, "spetta alle parti la disponibilità delle proprie pretese sostanziali e, in funzioni di esse, del diritto di difesa in giudizio, ma le stesse non hanno anche la disponibilità dell'organizzazione e dei tempi del processo, che compete al giudice, al fine di conciliare e coordinare l'esercizio del diritto di difesa. Tenuto conto del chiaro tenore dell'art. 73, comma 1-bis, c.p.a., le situazioni eccezionali possono essere integrate solo da gravi ragioni idonee ad incidere, se non tenute in considerazione, sulle fondamentali esigenze di tutela del diritto di difesa costituzionalmente garantite, atteso che, pur non potendo dubitarsi che anche il processo amministrativo è regolato dal principio dispositivo, in esso non vengono in rilievo esclusivamente interessi privati, ma trovano composizione e soddisfazione anche gli interessi pubblici in esso coinvolti" (cfr. C.d.S., Sez. V, 29 maggio 2023, n. 5241).

9.2. Nel caso di specie, la richiesta di rinvio è motivata in ragione della prospettata opportunità di attendere l'avvio della nuova procedura di gara per l'affidamento del servizio in questione e della eventualità che la nuova regolamentazione fosse scevra dei vizi lamentati con il presente ricorso. Trattasi, tuttavia, di ragioni di mera opportunità e del tutto aleatorie, che non possono integrare una "situazione eccezionale" idonea a giustificare il richiesto differimento, tenuto conto, peraltro, anche delle esigenze di celerità che permeano la disciplina processuale in materia di affidamenti pubblici.

L'istanza della ricorrente non può quindi essere accolta.

10. Parimenti, neppure può essere disposto il rinvio d'udienza per la presentazione di motivi aggiunti al ricorso, atteso che, come sarà illustrato nei paragrafi a seguire, la materia del contendere è cessata quanto all'azione di annullamento, mentre le altre domande di accertamento e di risarcimento dei danni, formulate con il presente gravame, sono inammissibili.

11. Risulta invero agli atti del giudizio che, con delibera di Giunta comunale n. 10 del 14 marzo 2024, il Comune di Lozza ha disposto di annullare l'impugnata delibera n. 59/2023 e tutti gli atti conseguenti, dando atto che "gli aspetti di carattere economico sottesi all'affidamento deliberato, ma anche le criticità rilevate sotto il profilo del corretto inquadramento e svolgimento del procedimento da espletare per l'affidamento del servizio, inducono a dare corso agli adempimenti di secondo grado previsti dalla suddetta L. 241-1990, al fine di consentire la coltivazione del procedimento nel rispetto della disciplina vigente".

11.1. A fronte di tale provvedimento di ritiro, parte ricorrente ha espressamente rinunciato, nella memoria del 29 aprile 2024, alle "domande relative all'annullamento della Delibera gravata nella parte in cui ha disposto l'affidamento diretto del Servizio in favore di S.I.ECO., stante l'adozione della delibera di Giunta n. 10/2023". Tale rinuncia, tuttavia, non risponde ai requisiti richiesti dall'art. 84 c.p.a. ai fini della validità della dichiarazione di rinuncia al ricorso, per cui non è idonea a dar luogo all'estinzione del giudizio nei termini disciplinati dalla predetta disposizione.

11.2. A ogni buon conto, a fronte del provvedimento di autotutela, deve darsi atto della cessazione della materia del contendere ex art. 34, comma 5, c.p.a. con riferimento all'impugnazione della delibera della Giunta comunale del Comune di Lozza n. 59 del 19 dicembre 2023, essendo stata integralmente soddisfatta la pretesa fatta valere in giudizio con l'azione di annullamento, che è soltanto quella alla rimozione dalla realtà giuridica del provvedimento impugnato e dei suoi effetti, ottenuta per il tramite dell'atto amministrativo di ritiro.

12. Ciò posto, il Collegio deve ora procedere allo scrutinio delle altre domande articolate nel ricorso introduttivo - avendo Acinque Ambiente manifestato nei propri scritti difensivi la persistenza di un interesse alla coltivazione delle stesse - ovvero le domande di risarcimento dei danni e di accertamento del diritto della ricorrente al riconoscimento del valore residuo di subentro, nonché della violazione dell'amministrazione dell'obbligo di fare applicazione della clausola sociale.

12.1. Quanto alla prima di esse, ritiene il Collegio che l'istanza risarcitoria formulata dalla ricorrente sia inammissibile, il che esonera dall'accertamento nel merito dell'illegittimità del provvedimento impugnato ai sensi dell'art. 34, comma 3, c.p.a., a mente del quale "quando, nel corso del giudizio, l'annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l'illegittimità dell'atto se sussiste l'interesse ai fini risarcitori".

Nell'atto introduttivo, difatti, la ricorrente ha prospettato la sussistenza di "un danno economico immediato" in termini di "grave perdita di chance per l'odierno ricorrente di diventare affidatario del contratto in parola a seguito di legittima procedura di affidamento", per un ammontare complessivo stimato "nel 10% dell'utile (calcolato sul valore dell'appalto) nonché al 5% del danno curriculare" ovvero, in subordine, in una somma determinata in via equitativa dall'adito Tribunale.

Tuttavia, il pregiudizio lamentato dalla ricorrente non si è mai consolidato ed è anzi rimasto allo stato meramente teorico, poiché la stazione appaltante ha tempestivamente annullato in autotutela il provvedimento impugnato, rimuovendone gli effetti e determinandosi, conseguentemente, ad avviare le procedure per un nuovo affidamento del servizio in questione. Ne consegue che la chance di aggiudicazione del ricorrente non può dirsi definitivamente frustrata dal provvedimento impugnato, ormai rimosso dalla realtà giuridica, ma è oggi correlata - sia nel suo contenuto positivo, che sul piano di un'eventuale illegittima lesione - alle modalità, alle caratteristiche, ai contenuti e agli esiti del procedimento espletato per l'individuazione del [n]uovo affidatario del servizio.

13. Sempre sul piano risarcitorio, la ricorrente chiede la corresponsione delle ulteriori voci di danno individuate nelle somme dovute per le "retribuzioni e relativi oneri previdenziali sopportati dal 1° gennaio 2024 alla data di definizione del presente giudizio per il proprio dipendente non assorbito dal nuovo gestore", nonché a titolo di mancato riconoscimento del valore di subentro/indennizzo.

13.1. Quanto alla prima di dette voci di danno, la domanda risarcitoria è inammissibile perché del tutto sfornita di prova, non essendo stati dimostrati i fatti costitutivi del diritto vantato in giudizio, in violazione dell'onus probandi posto dall'art. 2697 c.c. a carico della parte che agisce per il riconoscimento della propria pretesa. Non vi è prova, infatti, dell'avvenuto esborso di somme per retribuzioni e contributi previdenziali nel periodo indicato - di cui non viene proposta alcuna quantificazione - né tantomeno della presenza di un dipendente in carico a Acinque Ambiente utilizzato per l'espletamento del servizio in questione e non altrimenti impiegato dalla ricorrente medesima nell'ambito della propria realtà aziendale.

13.2. Parimenti inammissibili risultano, inoltre, le censure relative alla violazione dell'obbligo di fare applicazione della clausola sociale nell'ambito dell'affidamento del servizio in questione, sia se valutate sul piano dell'illegittimità del provvedimento impugnato, sia se considerate in relazione all'accertamento dell'obbligo dell'amministrazione di provvedere in tal senso, come precisato dalla stessa ricorrente nei successivi scritti difensivi - con contenuti peraltro in parte rimodulati rispetto alla prospettazione iniziale dell'atto introduttivo - al fine di sostenere la persistenza dell'interesse allo scrutinio di merito del gravame. Per un verso, infatti, ogni doglianza relativa alla violazione o mancata applicazione della clausola sociale nell'ambito del provvedimento impugnato è stata superata dall'annullamento in autotutela di quest'ultimo. Per altro verso, la questione prospettata dalla ricorrente non potrà che essere vagliata con riferimento alle decisioni che l'amministrazione assumerà nell'ambito della nuova procedura di individuazione dell'affidatario del servizio, così come espresse nei relativi provvedimenti, potendo l'ente in detta sede determinarsi in senso favorevole alle pretese della ricorrente oppure riproporre le medesime soluzioni da quest'ultima ritenute lesive, suscettibili di autonoma impugnazione.

14. Quanto al risarcimento del danno prospettato in relazione al mancato riconoscimento del valore di subentro/indennizzo dovuto dal nuovo gestore ad Acinque Ambiente, trattasi, più propriamente, di una domanda di mero accertamento del diritto al riconoscimento di detto importo che, come tale, è inammissibile.

14.1. Difatti, nei ricorsi proposti ex art. 120 c.p.a. avverso gli atti di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture - tra cui deve annoverarsi anche l'affidamento diretto di cui si discute nella presente fattispecie - sono ammesse esclusivamente azioni di tipo impugnatorio, volte all'annullamento degli atti della procedura, senza alcuno spazio per domande di accertamento in relazione a diritti conseguenti e/o correlati che necessitano di una propria autonoma sede di cognizione (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 29 marzo 2017, n. 675).

14.2. Peraltro, la questione sollevata dalla ricorrente in ordine alla debenza o meno del riconoscimento del valore residuo di subentro trova oggi collocazione nell'ambito del procedimento di selezione e/o individuazione del nuovo affidatario del servizio e della disciplina all'uopo coniata dalla stazione appaltante, poiché, in detta sede, l'amministrazione avrà modo di provvedere in merito assumendo le determinazioni conseguenti e adottando gli atti necessari, la cui eventuale mancanza potrà, in ipotesi e ove ne sussistessero i presupposti, assumere rilievo anche nel quadro dei vizi della nuova procedura.

15. In conclusione, alla luce di quanto precede, deve dichiararsi la cessazione della materia del contendere con riferimento alla domanda di annullamento, mentre le domande di accertamento e di risarcimento del danno sono inammissibili.

16. Quanto alla regolazione delle spese di lite, le stesse devono essere compensate tra le parti con riferimento al ricorso introduttivo in considerazione della soccombenza parziale reciproca; vanno poste a carico del Comune di Lozza, secondo il criterio della soccombenza, le spese della fase incidentale relativa alla domanda di accesso agli atti, che si liquidano in euro 2.000,00 (duemila//00) oltre iva e accessori di legge a favore di Acinque Ambiente s.r.l., mentre vengono compensate con la controinteressata Servizi Intercomunali Ecologici s.r.l., costituitasi in giudizio solo in vista della trattazione del ricorso introduttivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

- dichiara cessata la materia del contendere quanto alla domanda di annullamento;

- dichiara inammissibili le domande di accertamento e risarcimento del danno;

- compensa le spese del ricorso introduttivo; condanna il Comune di Lozza al pagamento delle spese della fase incidentale relativa alla domanda di accesso agli atti, che liquida in euro 2.000,00 (duemila//00) oltre iva e accessori di legge a favore di Acinque Ambiente s.r.l., compensandole con Servizi Intercomunali Ecologici s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.