Consiglio di Stato
Sezione VI
Sentenza 17 maggio 2024, n. 4446
Presidente ed Estensore: Franconiero
FATTO
1. La società odierna appellante, la quale come da ella dedotto «svolge il servizio di gestione delle vendite telematiche per conto dei Tribunali e, possedendone tutti i requisiti, è iscritta nell'apposito registro, tenuto presso il Ministero della Giustizia, al numero 38», agisce nel presente giudizio contro gli atti con cui, sul presupposto che il Tribunale di Roma avesse avviato nell'anno 2018 una procedura selettiva di affidamento del servizio di gestione delle vendite telematiche relative alle esecuzioni immobiliari iscritte presso l'ufficio giudiziario, da tale procedura di affidamento la medesima società sarebbe in tesi stata illegittimamente esclusa. Più precisamente, con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio - sede di Roma venivano impugnati: in via di principalità, la nota di prot. 10439 del 19 luglio 2019 del presidente del Tribunale di Roma, con cui sarebbe stata disposta la contestata esclusione; inoltre, per quanto di interesse: la delibera del Consiglio superiore della Magistratura del 23 maggio 2018, recante la "Nuova disciplina delle vendite forzate nelle procedure esecutive immobiliari: risoluzione sulla nomina dei gestori delle vendite telematiche e aggiornamento della modulistica"; e le istruzioni al professionista delegato per gli anni 2018 e 2019, adottate dal presidente della IV sezione civile del Tribunale di Roma.
2. Più precisamente, con la menzionata nota presidenziale, emessa in riscontro ad una richiesta di informazioni della società ricorrente, veniva ad essa comunicato che l'offerta presentata per ricevere incarichi di gestione delle vendite telematiche era stata valutata dai magistrati preposti alle procedure esecutive non conforme alla menzionata delibera consiliare «con riferimento sia alla pregressa esperienza in materia di vendite telematiche immobiliari, sia alle condizioni economiche praticate»; ed era ulteriormente precisato che non era in corso alcuna procedura di affidamento del servizio per la gestione delle vendite telematiche. La delibera del Consiglio superiore della Magistratura del 23 maggio 2018 era impugnata nella misura in cui con essa era previsto che gli incarichi affidati dai singoli giudici dell'esecuzione dovessero essere disposti in conformità al criterio della «rotazione temperata», secondo i seguenti parametri: «prezzo, esperienze maturate nel settore delle esecuzioni forzate, qualità dei servizi offerti, assistenza garantita ecc.». Le menzionate istruzioni del presidente della IV sezione civile del Tribunale al professionista delegato erano impugnate nella parte in cui, nell'impartire ai giudici dell'esecuzione le direttive da seguire in materia, si facevano menzione tra i possibili affidatari degli incarichi di soli due operatori economici, tra i quali non era inclusa la società ricorrente.
3. Il ricorso così impostato era dichiarato inammissibile dall'adito Tribunale amministrativo con la sentenza i cui estremi sono indicati in epigrafe.
4. A fondamento della statuizione in rito veniva statuito che la nota presidenziale impugnata in via di principalità non era stata emessa nell'ambito di una procedura selettiva, per cui non era qualificabile come atto di esclusione da essa, come invece supposto dalla società ricorrente. Veniva al riguardo precisato che, come ricavabile dalla medesima nota, a quest'ultima non era stato affidato alcun incarico «perché i magistrati addetti alle procedure esecutive hanno ritenuto non conveniente la relativa nomina, tenuto conto del non equilibrato rapporto tra prezzo, qualità del servizio ed esperienza». Per quanto concerne la sopra menzionata delibera del Consiglio superiore del 23 maggio 2018, la dichiarazione di inammissibilità veniva invece fondata sul rilievo che questo atto era qualificabile come di carattere generale, privo pertanto lesività della sfera giuridica della ricorrente, e pertanto impugnabile in ipotesi solo unitamente all'atto applicativo, nel caso di specie non adottato.
5. Con il presente appello, in resistenza del quale si sono costituiti il Consiglio superiore della Magistratura ed il Ministero della giustizia, la società originaria ricorrente ha censurato la dichiarazione di inammissibilità motivata nei termini ora richiamati e ha riproposto le censure di legittimità nei confronti degli atti impugnati in primo grado, ivi compresa la questione, dedotta in via subordinata, di conformità al diritto euro-unitario della normativa di legge interna che escluderebbe il servizio di vendita telematica relativo alle esecuzioni immobiliari da quella sui contratti pubblici.
DIRITTO
1. Con il primo motivo di appello viene dedotto che, diversamente da quanto statuito dalla sentenza impugnata, l'interesse ad agire della società ricorrente contro gli atti impugnati nel presente giudizio sarebbe insito nel fatto che l'offerta per assumere incarichi di gestione del servizio di vendite telematiche a suo tempo presentata al Tribunale di Roma non è stata posta nelle condizioni di essere valutata, a causa del fatto che non è stato mai svolto il necessario sopralluogo presso la sala d'aste utilizzata dalla ricorrente. La motivazione espressa dalla sentenza a fondamento della dichiarazione di inammissibilità, incentrata sulla negativa valutazione dell'offerta da parte dei giudici dell'esecuzione, sarebbe quindi riferita ad una circostanza non decisiva, posto che l'atto impugnato, qualificabile come «arresto procedimentale intermedio», impedirebbe in radice l'iscrizione della società ricorrente negli elenchi dei gestori del servizio tenuto dall'ufficio giudiziario. Ne sarebbe derivato un effetto di «selezione a monte» degli operatori economici ammessi a ricevere incarichi, conseguenza dell'avere illegittimamente ascritto ai «requisiti di partecipazione alla gara» un elemento dell'offerta quale in tesi sarebbe il possesso di un'adeguata sala d'aste. Sotto un distinto profilo, a comprova del fatto che il Tribunale di Roma avrebbe a suo tempo indetto una procedura di affidamento per l'affidamento del servizio viene addotta la circostanza che l'elenco dei gestori «nominabili» formato all'esito della valutazione delle schede di offerta inviate dagli operatori economici, su sollecitazione dello stesso ufficio giudiziario, reca un numero di iscritti minore alle offerte medesime. A quest'ultimo riguardo si aggiunge che quand'anche astrattamente non vincolante l'elenco in questione avrebbe comunque una influenza di fatto nell'orientare le scelte del giudice dell'esecuzione nell'affidamento degli incarichi relativi alle vendite forzate, con effetto di violazione della par condicio e degli indirizzi espressi dal Consiglio superiore nella sopra menzionata circolare.
2. Con il secondo motivo d'appello si censura la statuizione della sentenza che ha considerato la circolare consiliare ora richiamata impugnabile unicamente insieme all'atto applicativo, e contemporaneamente escluso che in relazione a quest'ultimo sia nel caso di specie configurabile un interesse a ricorrere. Si sarebbe dunque affermata una «inoppugnabilità circolare», sulla base di una biunivoca corrispondenza del contestato predicato tra atto presupposto e atto applicativo. Sarebbe pertanto stato impedito il sindacato giurisdizionale su tutti i provvedimenti, generali o applicativi, in un settore in cui vi sarebbero «interessi economici rilevanti (euro 2 mln/anno) di valenza transfrontaliera certa». Inoltre la sentenza avrebbe errato nel ritenere che la delibera del Consiglio superiore abbia affermato che il settore in questione è sottratto alla disciplina normativa dei contratti pubblici, quando invece in essa si richiama la giurisprudenza amministrativa che ne ha statuito l'applicazione per «affidamenti di incarichi similari». Vi sarebbe inoltre un profilo di contraddittorietà nel fatto di avere la medesima pronuncia di primo grado per un verso attribuito alla delibera dell'organo di autogoverno natura di atto non vincolante per i giudici dell'esecuzione ed escluso per altro verso che gli incarichi da questi attribuiti siano qualificabili come affidamenti di contratti pubblici, i cui atti sono conseguentemente impugnabili in sede giurisdizionale amministrativa. Infine, laddove dalla delibera consiliare sarebbe invece ricavabile l'indirizzo secondo cui la normativa sui contratti pubblici non sarebbe applicabile agli incarichi relativi alle vendite telematiche, la sentenza avrebbe errato nel non disapplicarla.
3. Con il terzo motivo d'appello viene formulata una censura di error in procedendo, consistente nella mancata dichiarazione di inammissibilità delle note di udienza depositate dalla difesa erariale ai sensi della legislazione emergenziale in allora vigente (art. 84 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, recante "Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19"; convertito dalla l. 24 aprile 2020, n. 27), in quanto espressamente depositate in replica alle difese della società ricorrente senza che a quest'ultima sia stata data la possibilità di controdedurre.
4. Quindi, l'appello ripropone i motivi di ricorso non esaminati in primo grado.
5. Con il primo motivo si deduce l'infondatezza della tesi espressa nell'impugnata nota del presidente del Tribunale, di riscontro alla richiesta di informazioni della società ricorrente, secondo cui non era in corso alcuna procedura di inclusione negli elenchi alla stregua dei seguenti motivi. L'assunto sarebbe contraddetto in fatto dal formale avvio del procedimento selettivo in base alla nota del presidente del Tribunale di Roma n. 10701 del 12 luglio 2018, cui ha fatto seguito la trasmissione delle offerte degli operatori economici in base alle quali è stato formato l'elenco di quelli ammessi a ricevere incarichi relativi alle vendite telematiche, in cui la società ricorrente non era stata inclusa. In diritto si sostiene che la preselezione degli operatori attraverso la formazione di un elenco sarebbe illegittima perché in contrasto con il criterio di rotazione temperata enunciato nella più volte richiamata circolare consiliare.
6. Con il secondo motivo di ricorso si deduce che sarebbe in contrasto con il medesimo criterio l'avvenuta valutazione comparativa delle offerte da parte dei giudici dell'esecuzione, sulla cui base quella della società ricorrente sarebbe stata erroneamente ritenuta non conveniente. A quest'ultimo riguardo non sarebbero ravvisabili le differenze di prezzo considerate in danno della società ricorrente. Del pari non sarebbe configurabile alcuna carenza di precedenti esperienze di gestione del servizio di gestione vendite giudiziarie in forma telematica: sul punto si sottolinea che il servizio era legalmente istituito da meno di un anno, per cui era materialmente impossibile per gli operatori del settore acquisire un'esperienza adeguata; il criterio dell'esperienza pregressa nel medesimo affidamento sarebbe peraltro in sé contrastante con il principio della rotazione ancorché temperata. Sarebbe poi illegittima la delibera consiliare del 23 maggio 2018 nella misura in cui è stata esclusa l'applicazione della disciplina normativa sui contrat[t]i pubblici, malgrado la natura «extra legale» del servizio, o la sua riconducibilità ai «servizi specifici» ex artt. 140 del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e più precisamente ad un «servizio amministrativo connesso ai Tribunali», ai sensi dell'allegato IX al citato art. 140. Viene poi riproposta la censura di violazione dell'art. 10-bis della l. 7 agosto 1990, n. 241.
7. In subordine rispetto alle censure sopra sintetizzate, è infine formulata un'istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ex art. 267 TFUE, relativa all'esclusione in tesi derivante dal diritto interno del servizio oggetto di controversia dalla normativa euro-unitaria sugli appalti pubblici, di cui alla direttiva 2014/24 UE del 26 febbraio 2014.
8. Le censure sopra sintetizzate sono infondate.
9. In primo luogo, esse si basano sull'erroneo presupposto in diritto secondo cui gli incarichi di gestione delle vendite telematiche nell'ambito delle esecuzioni immobiliari civili sarebbe soggetto alla normativa sui contratti pubblici, di cui all'(allora vigente) codice approvato con d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Altrettanto erronea è la conseguenza che da questa premessa di carattere generale viene ricavata nel caso di specie, e cioè che il Tribunale di Roma avesse illo tempore avviato una procedura di selezione per l'affidamento del servizio, dalla quale la ricorrente sarebbe stata illegittimamente esclusa, a causa del mancato sopralluogo nella presso la sala d'aste da essa utilizzata per svolgere il servizio.
10. La premessa di ordine generale trova(va) smentita sul piano normativo dall'art. 17 dell'ora menzionato codice, che nell'ambito delle «(e)sclusioni specifiche per contratti di appalto e concessioni di servizi» (così la rubrica) includeva i «servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali in cui i fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali» (lett. d, n. 4). La disposizione così formulata è a sua volta riproduttiva di quella contenuta nella sovraordinata direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 (sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE), all'art. 10, lett. d), n. iv).
11. La chiara volontà normativa ricavabile dalle disposizioni ora menzionate, di non assoggettare i «servizi legali in cui i fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato» al regime dei contratti pubblici, si giustifica in ragione del dato soggettivo posto in rilievo dalle medesime disposizioni, e cioè nel fatto che il soggetto affidante non è inquadrato nell'organizzazione amministrativa dello Stato, ma nella distinta organizzazione statale che svolge funzioni giurisdizionali. Sotto il distinto ma convergente profilo oggettivo, la tutela dei diritti cui le funzioni sono preordinate ha quindi condotto ad una scelta di semplificazione delle modalità di affidamento de[gl]i incarichi, che vengono dunque rimesse all'autonomia degli organi facenti parte del potere giurisdizionale.
12. La scelta si armonizza a sua volta con le pertinenti disposizioni processuali, nell'ambito delle quali, come ricordano le amministrazioni resistenti, viene in rilievo innanzitutto l'art. 569, comma 4, c.p.c., che demanda al giudice dell'esecuzione di stabilire con ordinanza che la vendita forzata e tutti gli atti del procedimento «siano effettuati con modalità telematiche, nel rispetto della normativa regolamentare di cui all'articolo 161-ter delle disposizioni per l'attuazione del presente codice». La disposizione attuativa richiamata attribuisce invece al Ministro della giustizia di stabilire con proprio decreto «le regole tecnico-operative per lo svolgimento della vendita di beni mobili e immobili mediante gara telematica nei casi previsti dal codice, nel rispetto dei principi di competitività, trasparenza, semplificazione, efficacia, sicurezza, esattezza e regolarità delle procedure telematiche». Quest'ultima disposizione è stata quindi attuata con il decreto ministeriale del 26 febbraio 2015, n. 32, che per quanto di interesse nel presente giudizio nel definire il «gestore della vendita telematica», fa riferimento all'autorizzazione del giudice (art. 2, lett. b).
13. Risulta dunque evidente dal dato normativo finora esaminato che l'incarico di gestione della vendita telematica avviene nell'esercizio di un'attività di carattere giurisdizionale, e non già amministrativa, per cui l'applicazione della disciplina di legge sui contratti pubblici si palesa incompatibile sotto il profilo funzionale. Non risultano per contro elementi di carattere testuale in base ai quali ritenere che il medesimo incarico, per le sue caratteristiche di specialità, di ordine soggettivo e oggettivo finora poste in rilievo, possa essere ricondotto ad alcuno dei servizi previsti dal sopra richiamato art. 140 del previgente codice dei contratti pubblici e al relativo allegato (IX).
14. Nel descritto quadro normativo, con la delibera impugnata nel presente giudizio il Consiglio superiore ha formulato indirizzi sulle modalità di affidamento del servizio. A precisazione degli assunti di parte ricorrente, va sottolineato che si tratta di una risoluzione, ovvero di un atto recante indirizzi non vincolanti sulla questione. Nondimeno, è incontestabile che nel caso di specie il Tribunale di Roma abbia agito in conformità agli indirizzi espressi dall'organo di autogoverno, ed in particolare, ancor prima che questi fossero emanati, avesse già elaborato indicazioni relative all'applicazione uniforme delle sopra menzionate disposizioni processuali sulle vendite telematiche.
15. Ciò è dapprima avvenuto a livello distrettuale (nota prot. 15162 del 5 aprile 2018), con espresse indicazioni in base alle quali era tra l'altro prevista la facoltà del giudice dell'esecuzione di individuare il gestore attraverso l'ordinanza ex art. 569 c.p.c. «secondo gli ordinari criteri di rotazione e trasparenza nelle nomine vigenti in generale per l'individuazione dell'ausiliario del giudice, determinandone anche il compenso». Faceva poi seguito una richiesta di informazioni a tutti i gestori della vendita telematica iscritti nel registro ministeriale (prot. 15337 del 5 aprile 2018), in cui questi - non l'odierna appellante - erano richiesti di comunicare l'intenzione di dotarsi degli strumenti necessari alla gestione del servizio.
16. Con la sopravvenuta risoluzione consiliare di cui alla delibera del 23 maggio 2018 era quindi espresso l'indirizzo inteso ad evitare situazioni di esclusività dell'affidamento foriere di possibili contenziosi. A questo scopo è stato enucleato il criterio non vincolante («suggerisce») della rotazione temperata, che il singolo giudice dell'esecuzione era invitato a seguire, «nel rispetto di un principio generale di trasparenza e buon andamento». Il temperamento è stato quindi declinato nel senso che la rotazione avrebbe dovuto essere svolta sulla base dei sopra richiamati parametri riferiti all'esperienza del fornitore e alla qualità e convenienza economica del servizio: «prezzo, esperienze maturate nel settore delle esecuzioni forzate, qualità dei servizi offerti, assistenza garantita ecc.». A questo scopo i capi degli uffici giudiziari sono stati invitati a diramare agli operatori iscritti nel registro ministeriale il modello appositamente approvato, recante la richiesta di informazioni sulle caratteristiche tecniche del servizio da loro svolto. A ciò il presidente del Tribunale di Roma ha quindi provveduto con la sopra menzionata nota n. 10701 del 12 luglio 2018, inviata anche alla società ricorrente in questo giudizio, nel frattempo accreditatasi in sede ministeriale.
17. Quindi, come risulta dalle incontestate deduzioni difensive e dalla documentazione prodotta nel giudizio di primo grado dalle amministrazioni resistenti, hanno fornito un positivo riscontro all'invito solo due operatori, mentre per quanto concerne la medesima ricorrente sono emerse criticità sotto i profili della mancata specificazione della sala aste dedicata alle vendite telematiche del circondario di Roma e delle condizioni economiche offerte per l'utilizzo della stessa, ed inoltre della dotazione tecnologica necessaria per l'espletamento della gara telematica oltreché dell'assistenza ai delegati ed agli offerenti, in violazione della normativa ministeriale (ovvero il sopra richiamato decreto del 26 febbraio 2015, n. 32; art. 10). Ciò nondimeno l'interlocuzione tra le parti è proseguita e la ricorrente si è infine conformata al decreto ministeriale per quanto riguarda la pubblicazione sul sito della sala d'aste (comunicata con e-mail del 5 aprile 2019). Nondimeno, il sopralluogo non ha mai avuto luogo perché i giudici dell'esecuzione, singolarmente interpellati nell'apposita riunione appositamente indetta tra i componenti della competente sezione del Tribunale (svoltasi in data 6 giugno 2019) esprimevano un giudizio di non rispondenza dell'offerta della ricorrente ai criteri necessari per dare luogo alla rotazione temperata indicata dall'organo di autogoverno negli indirizzi formulati in materia, in relazione ai profili della pregressa esperienza nella materia delle vendite telematiche immobiliari, delle condizioni economiche praticate e dell'assistenza agli offerente. Infine, di ciò l'interessata era informata, con nota presidenziale in data 19 luglio 2019 (prot. 10439), impugnata nel presente giudizio.
18. Così ricostruiti i fatti di causa, nessuna censura nei confronti dell'operato del Tribunale di Roma è fondatamente formulabile, dal momento che risultano rispettati sia gli indirizzi a livello di autogoverno che la sovraordinata normativa primaria sulla cui base questi ultimi sono stati elaborati. Contrariamente a quanto si deduce, non vi è stata alcuna esclusione da una procedura di affidamento da svolgere secondo le disposizioni del codice dei contratti pubblici in allora vigente. Al contrario, all'esito della valutazione condotta dagli organi competenti all'affidamento del servizio, ovvero i giudici dell'esecuzione, secondo il criterio enucleato in via amministrativa, l'offerta della società ricorrente è stata considerata non conforme agli indirizzi enucleati in materia dall'organo di autogoverno. A quest'ultimo riguardo le critiche alla valutazione espressa dai giudici dell'esecuzione non sono assistite da sufficienti elementi di specificità che valgano a fare emergere possibili errori apprezzabili nella presente sede giurisdizionale di legittimità.
19. Ad un esame complessivo delle circostanze di fatto che hanno contraddistinto la presente vicenda contenziosa va innanzitutto precisato che una selezione degli operatori economici vi è stata; che inoltre essa è avvenuta in conformità agli indirizzi di carattere generale elaborati in materia; e infine che nondimeno questa selezione è stata svolta senza le forme delle procedure di affidamento di contratti pubblici sulla base di quanto previsto dalla legge.
20. In ragione di tutto quanto finora considerato può dunque giungersi alla conclusione che se l'impugnazione proposta è ammissibile, con specifico riguardo alla nota presidenziale impugnata in via principale, poiché contrariamente a quanto statuito dalla sentenza di primo grado è comunque ravvisabile un interesse giuridicamente rilevante della società al relativo annullamento, dal momento che con essa è stato vanificato in via definitiva il suo interesse legittimo ad ottenere dal Tribunale di Roma incarichi di gestione delle vendite telematiche nell'ambito delle procedure di esecuzione immobiliare civile, nondimeno le censure di carattere sostanziale finora esaminate sono infondate nel merito.
21. Quelle di ordine procedimentale riproposte a mezzo del presente appello non rivestono conseguentemente alcuna attitudine invalidante degli atti impugnati, ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, della l. 7 agosto 1990, n. 241.
22. Quanto al preteso error in procedendo commesso dal giudice di primo grado, esso non risulta tale in base al peculiare regime processuale di carattere emergenziale vigente all'epoca in cui la causa è stata trattenuta in decisione in primo grado, né tanto meno che esso abbia avuto alcuna incidenza sulla decisione e sull'esercizio del diritto di difesa della società ricorrente.
23. Pertanto, la motivazione della sentenza di primo grado va dunque corretta sul punto, mentre va confermata la dichiarazione di inammissibilità del ricorso nella parte concernente gli atti ulteriormente impugnati con esso ed in particolare della risoluzione adottata dal Consiglio superiore della Magistratura con la più volte richiamata delibera in data 23 maggio 2018, in ragione della sua assenza di lesività nei confronti della ricorrente, ravvisabile anche nei confronti delle istruzioni del presidente della sezione del Tribunale.
24. Infine, in ragione di quanto in precedenza esposto sull'esclusione normativamente stabilita anche a livello sovranazionale degli incarichi relativi alle vendite telematiche relative alle esecuzioni immobiliari civili dall'ambito di applicazione della disciplina sui contratti pubblici - art. 10, lett. d), n. iv), della direttiva 2014/24/UE, di cui l'art. 17, lett. d), n. 4), dell'allora codice dei contrat[t]i pubblici di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, è meramente riproduttivo - va respinta la richiesta di sollevare la questione pregiudiziale ex art. 267 TFUE formulata in via subordinata. Va al riguardo fatta applicazione della teoria dell'atto chiaro, quale ipotesi tipica di esonero del giudice nazionale di ultima istanza dall'obbligo di rimessione alla Corte di giustizia ai sensi di quest'ultima disposizione dei Trattati europei (si rinvia a quest'ultimo riguardo ai precedenti conformi in materia, tra i quali: C.d.S., III, 4 marzo 2024, n. 2052; IV, 7 maggio 2024, n. 4112; VI, 30 gennaio 2024, n. 921; 29 gennaio 2024, n. 893).
25. In conclusione, l'appello deve essere respinto, ma per la natura delle questioni controverse le spese di causa possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza di primo grado, con diversa motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Note
La presente decisione ha per oggetto TAR Lazio, sez. I, sent. n. 4658/2020.