Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
Sezione II
Sentenza 12 giugno 2024, n. 1782

Presidente: Russo - Estensore: Zucchini

FATTO

La Fondazione Irccs "Ca' Granda - Ospedale Maggiore Policlinico" avente sede in Milano (di seguito anche solo "Fondazione" oppure "Policlinico") indiceva una gara d'appalto con procedura aperta in unione di acquisto per la fornitura di deflussori per infusione parenterale e per nutrizione enterale, oltre al noleggio di pompe volumetriche e a siringa, comprensive di stazioni di impilaggio/sistemi integrati di alloggiamento, tutti beni occorrenti sia alla Fondazione quale ente capofila sia ad altre amministrazioni sanitarie, quali l'Azienda Socio Sanitaria Assistenziale (ASST) Rhodense e l'ASST di Melegnano e della Martesana.

La gara era disciplinata dall'allora vigente d.lgs. n. 50 del 2016 (codice dei contratti pubblici o, di seguito, anche solo "codice").

Non era prevista alcuna suddivisione in lotti (gara a lotto unico).

La società Becton Dickinson Italia s.p.a. (di seguito anche solo "BD") proponeva il ricorso principale in epigrafe, con domanda di sospensiva, impugnando il bando e gli altri atti della legge di gara, lamentando essenzialmente la mancata suddivisione in lotti della fornitura.

Si costituiva in giudizio la Fondazione, concludendo per il rigetto del gravame.

Peraltro la stessa Fondazione interveniva sugli atti di gara contestati e con decreto del direttore generale n. 1169 del 2023 integrava il decreto di indizione della procedura ed apportava altresì una serie di modifiche al disciplinare ed al capitolato speciale.

Di fronte alla rettifica degli atti impugnati, BD rinunciava alla domanda di sospensiva contenuta nel ricorso principale all'udienza del 9 maggio 2023 e proponeva poi un ricorso per motivi aggiunti, con un'ulteriore istanza cautelare.

La Fondazione si costituiva anche a fronte dei citati motivi aggiunti.

In esito alla successiva udienza in camera di consiglio del 20 giugno 2023, la nuova domanda di sospensione era respinta con ordinanza della scrivente Sezione n. 555 del 2023.

BD presentava in ogni modo domanda di partecipazione ma era esclusa dalla procedura, non avendo offerto prodotti conformi alla legge di gara.

Alla pubblica udienza del 4 giugno 2024 la causa era discussa e trattenuta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare deve escludersi ogni rinvio della trattazione della presente controversia in materia di contratti pubblici, essendo la controversia stessa ormai matura per la decisione, per cui un eventuale rinvio si porrebbe in contrasto con il principio costituzionale di ragionevole durata del processo (cfr. l'art. 111 della Costituzione e l'art. 2 del c.p.a.).

1.1. Nel primo motivo del ricorso principale e nel primo motivo aggiunto - che possono essere trattati congiuntamente, attesa la loro omogeneità - BD si duole della mancata suddivisione in lotti del presente appalto, che si presenta invece come appalto a lotto unico, trattandosi della fornitura di strumenti per l'infusione enterale e parenterale nei reparti di terapia intensiva.

In tal senso dispongono l'art. 1 e l'art. 4 del capitolato speciale di appalto (CSA) anche nella versione originaria, vale a dire prima delle rettifiche alla legge di gara introdotte con il decreto dirigenziale n. 1169 del 2023, poi gravato coi motivi aggiunti (cfr. il doc. 6 della resistente).

Il citato art. 4 del CSA (cfr. il doc. 3 della ricorrente, pagg. 4 e seguenti), prevede, infatti, la fornitura nell'unico lotto di deflussori per infusione parenterale, di deflussori per nutrizione enterale, di pompe a siringa e di un sistema integrato per l'impilaggio delle pompe, indicando specificamente che si tratta di fornitura per "Reparti di terapia intensiva".

Le pompe devono essere intercambiabili e il sistema di impilaggio deve essere unico, dovendo alloggiare tutti i tipi di pompe in modo da avere un unico cavo di alimentazione elettrica ed un solo cavo per trasmettere i dati alla cartella clinica.

Sul punto preme ancora evidenziare, per doverosa completezza espositiva, che la nutrizione enterale utilizza il tratto gastroenterico per somministrare le sostanze nutrienti, mentre quella parenterale somministra le sostanze nutrienti direttamente attraverso il sistema circolatorio.

Nel primo mezzo di gravame si lamenta la violazione di una pluralità di norme di legge, fra cui in particolare l'art. 51 del codice sulla suddivisione in lotti, norma per la quale le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali ovvero in lotti prestazionali, motivando la mancata suddivisione nel bando o nella lettera di invito.

Sulla portata di tale articolo preme rilevare che, se è pur vero che lo stesso è ispirato da condivisibili finalità di promozione della concorrenza, parimenti rimane ferma la discrezionalità delle singole amministrazioni di non dare corso alla suddivisione in lotti, allorché il lotto unico meglio risponda alle esigenze organizzative o alle necessità di acquisto delle amministrazioni stesse.

In altri termini, il principio della divisione in lotti non può mai essere invocato laddove la singola stazione appaltante offra una adeguata motivazione della propria scelta del ricorso al lotto unico (cfr., fra le tante, C.d.S., Sez. III, sent. n. 8440 del 2020, oltre a T.A.R. Toscana, Sez. III, sent. n. 1755 del 2016; nel vigente codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36 del 2023, l'art. 58, comma 2, consente anch'esso alle stazioni appaltanti di motivare la mancata suddivisione in lotti).

Nel caso di specie, come sarà di seguito meglio esposto, il Policlinico ha adeguatamente illustrato le ragioni tecniche ed organizzative che lo hanno indotto a non suddividere in lotti la fornitura di strumenti per la nutrizione enterale e parenterale utilizzati nei reparti di terapia intensiva.

In particolare, a fronte del ricorso principale, la Fondazione provvedeva ad una rettifica degli atti di gara con decreto del direttore generale n. 1169 del 2023 (cfr. il doc. 6 della resistente), che confermava il carattere unitario del lotto già previsto dagli artt. 1 e 4 del CSA, seppure attraverso una più puntuale motivazione.

Nel decreto di cui sopra si legge, infatti, che:

- la previsione di un lotto unico tiene conto che la fornitura è destinata ai reparti di terapia intensiva;

- la nutrizione enterale è parte integrante del trattamento di tutte le patologie che colpiscono i ricoverati in terapia intensiva;

- la nutrizione enterale deve essere effettuata attraverso strumenti che garantiscano l'erogazione del prodotto in quantità e velocità controllate, per non compromettere il metabolismo;

- il sistema integrato di nutrizione consente di collocare in una sola stazione di impilaggio più dispositivi connessi fra loro e permette così agli stessi di "dialogare" (vale a dire trasmettere i dati del paziente) direttamente con la cartella clinica elettronica attraverso uno specifico software (cfr. la documentazione fotografica sulla stazione unica di impilaggio, doc. 9 della resistente);

- l'utilizzo di una sola stazione con dispositivi enterali e parenterali ha oggettivi vantaggi organizzativi ed economici in quanto riduce l'ingombro delle apparecchiature all'interno dei reparti di terapia intensiva, dove negli spazi adiacenti ai letti sono collocate molte altre apparecchiature salvavita;

- non può neppure trascurarsi la riduzione dei costi di gestione e di manutenzione e quindi il contributo al contenimento della spesa sanitaria;

- l'utilizzo di sistemi non integrati, propugnato dalla ricorrente, implicherebbe un aggravio dell'attività degli operatori ed una maggiore complessità del sistema, in quanto i citati sistemi non integrati imporrebbero la necessità di applicare ad ogni posto letto, oltre al sistema per le pompe siringa e parenterali, una pompa enterale con due cavi aggiuntivi ed un ulteriore dispositivo di trasmissione dati da collegare alla rete (così ancora il doc. 6 della resistente, pag. 3).

Le considerazioni sopra svolte dalla Fondazione non appaiono né illogiche né strumentali, essendo ispirate non da un ingiustificato disegno di restrizione della concorrenza, bensì dalla necessità di salvaguardare al meglio i pazienti fragili, quali sono quelli ricoverati nei reparti di terapia intensiva.

La società esponente, che non dispone dei sistemi integrati richiesti dalla lex specialis, non può pretendere che il Policlinico adegui le proprie esigenze organizzative e di cura ai prodotti di BD.

La ricorrente richiama le precedenti gare per forniture analoghe indette dalla Fondazione ed in particolare la procedura di acquisto del 2014.

Anche in tale caso, tuttavia, la Fondazione individuò uno specifico lotto (lotto n. 3) costituito dai reparti di terapia intensiva, nel quale la fornitura aveva ad oggetto una sola stazione di impilaggio per vari dispositivi, in grado di dialogare con la cartella clinica elettronica, limitando contemporaneamente l'ingombro dei macchinari nei reparti di terapia intensiva, nei quali gli spazi sono assai contenuti per la presenza di varie apparecchiature (cfr. il doc. 7 della resistente, pagg. 1 e 2).

L'esponente effettua una comparazione fra i quantitativi della gara attuale e di quella del 2014 e sostiene che nel lotto n. 3 del 2014 il materiale era pari a circa il dieci per cento di quello complessivo mentre nelle due gare i volumi complessivi non sono mutati, per cui - sempre secondo la ricorrente - non è possibile che tutti gli acquisiti della procedura attuale siano destinati ai reparti di terapia intensiva.

Sul punto si deve evidenziare che il confronto fra i quantitativi oggetto della gara attuale e di quella del 2014 deve tenere conto dei seguenti elementi di differenza fra le due procedure:

- se è verso che in entrambi i casi si tratta di procedure con unioni di acquisiti, nel 2014 il Policlinico era associato ad aziende ospedaliere diverse dalle attuali ASST;

- dal 2014 ad oggi e dopo la nota epidemia da Covid 19, il numero dei posti letto in terapia intensiva è aumentato di circa il 29%.

I quantitativi attuali appaiono in linea con gli accresciuti bisogni della Fondazione, come risultanti dalla tabella riportata alle pagg. 15 e 16 della memoria della resistente del 17 maggio 2024.

Le argomentazioni della ricorrente non appaiono quindi condivisibili.

Parimenti privo di pregio è il richiamo alle condizioni di gara previste da altre stazioni appaltanti, che hanno spesso caratteristiche e bisogni diversi dalla Fondazione resistente.

Quest'ultima è, infatti, un importante ospedale universitario ed un altrettanto importante centro di ricerca medica a livello non solo nazionale ma anche sovranazionale, caratterizzato da una rilevante produzione scientifica.

È quindi evidente che le esigenze e le scelte della Fondazione resistente non possono essere assimilate puramente e semplicemente a quelle di altre - ancorché pregevoli - strutture ospedaliere.

Peraltro una ulteriore azienda ospedaliera della Lombardia, vale a dire l'ASST Sette Laghi, ha effettuato una scelta analoga a quella del Policlinico (cfr. il doc. 10 della resistente, pagg. 8 e ss.).

In conclusione, la scelta del lotto unico risulta adeguatamente motivata, per cui il primo motivo del ricorso principale ed il primo motivo aggiunto devono rigettarsi.

1.2. Nel secondo motivo del ricorso principale l'esponente lamenta l'illegittimità di talune specifiche tecniche che introdurrebbero - a suo dire - ingiustificate limitazioni alla partecipazione alla gara.

I sistemi di impilaggio richiesti, infatti, devono, a pena di esclusione, garantire pompe volumetriche e a siringa, enterali e non, sulla stessa stazione e BD non possiede tale requisito, tanto è vero che la stessa è stata esclusa dalla procedura di cui è causa (cfr. il doc. 12 della resistente).

I requisiti di cui è lamentata l'illegittimità, tuttavia, sono stati introdotti dalla stazione appaltante proprio a fronte della previsione di un solo lotto di gara, nel quale i dispositivi devono essere tutti connessi.

Ne deriva, a fronte della legittimità del lotto unico per le ragioni di cui al precedente punto 1.1, che anche il secondo motivo del ricorso principale deve rigettarsi.

Peraltro, a fronte della notificazione del gravame principale, la Fondazione ha apportato talune modifiche ai requisiti minimi di partecipazione relativi alle pompe per terapia infusionale, riducendo la misura dell'accuratezza volumetrica richiesta ed abbassando il grado di protezione da polvere e liquidi, passando ad un livello più basso (cfr. ancora il doc. 6 della resistente, pagg. 9 e 10 del CSA rettificato).

Non consta, poi, che tali caratteristiche minime abbiano avuto un effetto realmente distorsivo sulla concorrenza, posto che risulta che due operatori siano in grado di fornire i prodotti richiesti (cfr. il doc. 15 della resistente).

In definitiva, anche il secondo mezzo del ricorso principale deve respingersi.

1.3. Il secondo motivo aggiunto censura il provvedimento di rettifica degli atti di gara in quanto lo stesso sarebbe intervenuto soltanto in pendenza del presente giudizio ed in conseguenza dell'instaurazione del medesimo.

Anche tale doglianza non può essere condivisa.

Nel caso di specie, il provvedimento adottato dalla Fondazione dopo la ricezione del ricorso principale ha riguardato la rettifica/correzione di taluni requisiti di partecipazione, nel senso di renderli meno restrittivi, oltre che l'integrazione della motivazione degli atti di gara già pubblicati, allo scopo di meglio esporre le ragioni della scelta del lotto unico, scelta peraltro già esplicitata al momento della prima pubblicazione della disciplina di gara (si vedano ancora gli artt. 1 e 4 del CSA, doc. 3 della ricorrente).

La legge ammette la possibilità di una "convalida" del provvedimento amministrativo, stante la generale previsione dell'art. 21-nonies, comma 2, della l. n. 241 del 1990, secondo cui: «È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile...», secondo un meccanismo analogo a quello dell'art. 1444 del codice civile sulla convalida del contratto annullabile.

In precedenza l'art. 6 della l. n. 249 del 1968 consentiva la convalida, anche in pendenza di gravame, degli atti viziati da incompetenza (l'art. 6 è reputato tuttora vigente ed è considerato una specificazione della più generale previsione dell'art. 21-nonies; cfr. sul punto C.d.S., Sez. VI, sent. n. 2840 del 2009).

La convalida può intervenire anche in corso di giudizio, per garantire l'economicità e l'efficienza dell'azione amministrativa oltre che la concentrazione delle difese processuali in un solo giudizio, essendo consentita la proposizione di motivi aggiunti contro gli atti di convalida eventualmente intervenuti nel corso del processo (cfr. C.d.S., Sez. VI, sent. n. 3385 del 2021).

Non si tratta, infatti, di una integrazione motivazionale attraverso gli atti difensivi - normalmente non ammessa dalla giurisprudenza - bensì di un nuovo esercizio del potere amministrativo mediante un provvedimento di convalida, rispettoso del principio di conservazione degli atti amministrativi e dei loro effetti giuridici.

Il diritto di difesa non risulta compromesso, posto che il nuovo provvedimento di convalida può essere impugnato coi motivi aggiunti (cfr. anche C.d.S., Sez. III, sent. n. 3488 del 2015).

Si veda altresì, a conferma del citato orientamento interpretativo, la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 534 del 1999, secondo cui: «In linea generale, giova evidenziare che l'Amministrazione non perde il potere istituzionale di ratificare un provvedimento qualora questi abbia prodotto una parte o tutti i suoi effetti».

Si conferma, quindi, la reiezione del secondo motivo aggiunto.

1.4. In conclusione, il ricorso ed i motivi aggiunti in epigrafe devono interamente rigettarsi.

2. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna la società ricorrente Becton Dickinson Italia s.p.a. al pagamento a favore della Fondazione Irccs "Ca' Granda - Ospedale Maggiore Policlinico" delle spese di lite, che liquida in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge (IVA, CPA e spese generali nella misura del 15%).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.