Consiglio di Stato
Sezione VI
Sentenza 17 luglio 2024, n. 6429

Presidente: Volpe - Estensore: La Greca

FATTO E DIRITTO

1. Con ordinanza n. 1885 data 6 febbraio 2015 il Comune di Toscolano Maderno ingiungeva al sig. B. Marcello, in qualità di proprietario del volume ad uso ristorante identificato al fg. 1248, «mad 25» e facente parte della più ampia attività turistico-ricettiva denominata «Bel Soggiorno», il ripristino delle opere abusive ivi descritte.

2. La parte privata impugnava detto provvedimento chiedendone la caducazione sulla base di plurime sostanziali censure: la prima, relativa al difetto di motivazione, anche in considerazione che il procedimento di condono inerente all'immobile non sarebbe mai stato concluso dal Comune; la seconda, involgente la presunta tardività del provvedimento rispetto alla data di presentazione della DIA; la terza, relativa all'addotta formazione del silenzio-assenso sull'istanza di condono; la quarta, inerente alla asserita inidoneità dell'ordine di demolizione ad essere qualificato come diniego di condono.

3. Il resistente Comune si opponeva all'accoglimento del ricorso.

4. Con sentenza n. 658 del 2021, il T.A.R. per la Lombardia, sez. staccata di Brescia, rigettava la domanda di annullamento della parte privata. Evidenziava, tra l'altro, che:

- «il manufatto oggetto dell'ordine di demolizione non solo è abusivo per essere stato realizzato in assenza di titolo legittimante, ma non poteva nemmeno essere sanato attraverso il procedimento di condono edilizio, avviato e mai concluso e che comunque non avrebbe mai potuto concludersi positivamente, né tacitamente, né espressamente, per i motivi meglio evidenziati nel preavviso di rigetto e già ricordati»;

- «quanto al perfezionamento del silenzio-assenso sull'istanza di condono, invocato con la terza doglianza, [...] l'art. 32, comma 37, d.l. n. 269/2003, richiedeva, a tal fine, precise condizioni, "ossia è necessario che, entro il 31 ottobre 2005, l'interessato abbia prodotto al Comune, oltre alla domanda corredata dalla documentazione necessaria, anche la denuncia ai fini dell'imposta comunale degli immobili e, se dovute, le denunce ai fini della tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani e per l'occupazione del suolo pubblico; è inoltre indispensabile dimostrare l'avvenuto pagamento degli oneri di concessione che deve essere effettuato per l'intero, non essendo sufficiente, al fine del maturare del silenzio assenso, il versamento di semplici acconti". Nella fattispecie, non solo mancavano, tra gli allegati, la denuncia ai fini dell'imposta comunale e le denunce per la tassa dei rifiuti solidi urbani, nonché il pagamento per intero degli oneri di concessione (effettuato per circa un terzo), ma soprattutto non è stata asseverata la conformità delle opere rispetto allo strumento urbanistico. Conformità che costituiva requisito essenziale, ai sensi del comma 27 dell'art. 32 del d.l. 259/2003, in relazione a immobili soggetti a vincolo ambientale e paesistico e che nel caso di specie era esclusa dal divieto di aumento del volume previsto dalle NTA per il Centro storico. Non sussistevano, dunque, le condizioni per il formarsi del silenzio assenso».

5. Avverso la predetta sentenza hanno interposto appello gli eredi dell'originario ricorrente i quali ne hanno chiesto la riforma sulla base di doglianze così articolate:

1) errata valutazione degli atti del procedimento e travisamento dei presupposti in fatto; errata valutazione degli elementi istruttori; violazione e falsa applicazione art. 2 della l. n. 241 del 1990; violazione dei principi dell'azione amministrativa; motivazione illogica. Sostiene l'appellante che la mancata conclusione del procedimento di condono relativo all'immobile di cui trattasi determinerebbe l'invalidità dell'ordine di demolizione impugnato;

2) violazione art. 34, comma 2, c.p.a.; invasione dell'ambito riservato al potere amministrativo; violazione artt. 3 e 10-bis della l. n. 241/1990; violazione art. 32 d.l. n. 259 del 2003; motivazione insufficiente e contraddittoria, omessa pronuncia. Sostengono gli appellanti che il T.A.R. avrebbe errato nello scrutinare la domanda di condono in mancanza di un provvedimento dell'ente locale competente, così violando, in tesi, il divieto di pronunciare su poteri non ancora esercitati sancito dall'art. 34 c.p.a.; né l'atto impugnato recherebbe una congrua motivazione per relationem, considerato che le ragioni ostative all'accoglimento dell'istanza non risulterebbero aver dato luogo alla struttura motivazionale del provvedimento (il quale non avrebbe risposto alle osservazioni della parte privata); l'assetto vincolistico, pur presente, non avrebbe avuto effetti sull'assetto del procedimento di condono;

3) error in iudicando; errata valutazione delle risultanze istruttorie; violazione dell'art. 2033 c.c.; motivazione erronea; ingiustizia. In relazione alla domanda di restituzione delle somme versate a titolo di oneri e oblazione il T.A.R. avrebbe omesso una puntuale verifica della documentazione in atti.

6. Il Comune di Toscolano Maderno, costituitosi in giudizio, con articolata memoria, ha concluso per l'infondatezza dell'appello.

La controinteressata Br. Tiziana, seppur ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.

7. All'udienza pubblica del 30 maggio 2024 l'appello è stato trattenuto in decisione.

8. L'appello è fondato e deve essere accolto nei sensi appresso specificati.

9. In punto di fatto va rilevato che l'ordinanza di demolizione impugnata in prime cure dà conto della esistenza di un procedimento di condono e della circostanza che lo stesso non sia mai giunto al termine con l'adozione di un provvedimento conclusivo. Elemento, questo, che impediva, all'evidenza, l'adozione del provvedimento di ripristino previsto dagli artt. 27 e 31 d.P.R. n. 380 del 2001.

Costituisce, infatti, affermazione consolidata in giurisprudenza quella per cui sono illegittimi gli ordini sanzionatori di demolizione di opere abusive emessi in pendenza del termine o in presenza della già avvenuta presentazione della istanza di condono edilizio, sia perché la presentazione della domanda di condono sospende il procedimento per l'applicazione di sanzioni amministrative, sia perché si costringerebbe, comunque, il privato a demolire ciò che teoricamente potrebbe rivelarsi sanabile.

Nel caso di specie, pertanto, l'ordine di demolizione avrebbe potuto essere emanato soltanto all'eventuale esito negativo dell'istanza di condono con apposito provvedimento espresso.

La circostanza, espressa nelle difese del Comune, secondo cui non sarebbero sussistenti i presupposti per l'accoglimento dell'istanza di condono è del tutto irrilevante ai fini del presente giudizio, trattandosi di valutazioni la cui sede naturale è proprio quella amministrativa, del procedimento di condono che, come si è detto, risulta pendente.

Né il carattere vincolato del provvedimento che l'Amministrazione è chiamata ad emettere, al di là dell'esito che assumerà, può dirsi idoneo a dequotare l'obbligo, a carico del Comune, di una pronuncia espressa, adeguatamente motivata.

10. Ne discende l'accoglimento del primo motivo di appello con conseguente riforma dell'impugnata sentenza e accoglimento del primo motivo del ricorso di primo grado, salvi gli ulteriori provvedimenti del Comune di Toscolano Maderno.

11. Ogni ulteriore doglianza, rilevante soltanto ai fini del richiamato procedimento di condono, può essere qui assorbita perché priva di utilità e poiché involgente poteri non ancora esercitati.

12. Gli specifici profili della vicenda consentono la compensazione delle spese del doppio grado tra le parti costituite e la declaratoria di irripetibilità delle stesse nei confronti della parte controinteressata, non costituita.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello in epigrafe, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, accoglie in parte qua il ricorso di primo grado e annulla l'atto ivi impugnato. Restano salvi gli ulteriori provvedimenti del Comune di Toscolano Maderno.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio tra le parti costituite e le dichiara irripetibili nei confronti di Br. Tiziana.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Note

La presente decisione ha per oggetto TAR Lombardia, Brescia, sez. I, sent. n. 658/2021.