Consiglio di Stato
Sezione IV
Sentenza 13 settembre 2024, n. 7567

Presidente: Carbone - Estensore: Gambato Spisani

1. Con provvedimento 14 luglio 2022, n. 521 (doc.ti 1 e 4 ricorso I grado, referto di pubblicazione e atto citato) il Comune intimato appellato ha approvato un bando per assegnare, dietro pagamento di un corrispettivo, una serie di lotti di varia superficie compresi nel p.i.p. situato in località Fusaro.

2. Per quanto qui interessa, il bando prevedeva quanto segue.

2.1. Il bando fissava anzitutto, all'art. 2.1, il termine di presentazione delle domande al 21 novembre 2022 (doc. 4 ricorso I grado cit. p. 3).

2.2. Il bando prevedeva poi all'art. 2.2, che i lotti da assegnare fossero divisi in tre categorie, la prima comprendente quelli di superficie fino a 1.500 mq, la seconda comprendente quelli di superficie compresa fra i 1.500 e i 3.000 mq e la terza comprendente quelli di superficie maggiore, e che si sarebbero redatte tre distinte graduatorie, una per ciascuna categoria (doc. 4 ricorso I grado cit. p. 4).

2.3. Il bando prevedeva ancora all'art. 2.3, comma 1, che per partecipare a pena di esclusione si dovesse presentare per quanto qui interessa la documentazione ora descritta (doc. 4 ricorso I grado cit. pp. 4 e 8).

2.3.1. In primo luogo, il bando richiedeva all'art. 2.3, comma 7, che si dovesse presentare un dettagliato business plan per dimostrare e giustificare la necessità di acquisire il lotto richiesto; in particolare poi prevedeva all'art. 2.3, comma 7, punto B4, numero 1, che questo business plan dovesse indicare "Le fonti finanziarie interne ed esterne, con indicazione e documentazione che dimostri la capacità economica di attuare l'investimento con risorse proprie già disponibili, a pena di ammissibilità, nella misura minima del 10% dell'importo complessivo delle risorse economiche previste".

2.3.2. Il bando all'art. 2.3, comma 7, numero 12, richiedeva ancora di allegare la "attestazione di versamento alla tesoreria comunale del deposito cauzionale dell'art. 4 del presente Bando".

2.3.3. A sua volta il bando all'art. 4 disponeva: "Alla domanda di assegnazione dei lotti di cui all'art. 2, il soggetto richiedente deve allegare, a pena di inammissibilità, attestato di deposito cauzionale a favore del Comune ... presso la Tesoreria Comunale, quale somma vincolata all'acquisizione del lotto richiesto e assegnato. L'importo della cauzione è fissato nella misura pari a: a) euro 10.000,00 per le imprese che richiedono di concorrere per la Categoria n. 1 dei lotti; b) euro 15.000,00 per le imprese che richiedono di concorrere per la Categoria n. 2 dei lotti...".

3. Hanno presentato domanda per lotti della categoria 2 la CNI, ricorrente in I grado e qui appellata (doc. 9 in I grado ricorso incidentale, domanda con business plan allegato) e la Navalgi, ricorrente incidentale in I grado qui appellante (doc.ti 13 e 10 ricorso I grado, domanda e business plan).

4. Successivamente la CNI ha ricevuto la nota del Comune 3 marzo 2023, senza indicazione di protocollo (doc. 4 ricorso incidentale I grado), ma evidentemente successiva alla scadenza del termine di presentazione delle domande, con la quale è stata invitata, entro un breve termine, "ad integrare [il] deposito cauzionale, avendo presentato domanda per lotto di categoria 2 con versato deposito per lotto categoria 1".

5. La CNI ha ottemperato nei termini (fatto incontroverso, cfr. doc. 7 I grado Comune, ricevuta dell'importo).

6. Con provvedimento 7 marzo 2023, n. 4506 (doc. 2 ricorso I grado), il Comune ha approvato le graduatorie provvisorie. Per la categoria 2 che qui rileva, la CNI si era qui classificata sesta con 26.5 punti e la Navalgi quinta con 27 punti, e quindi ultima in posizione utile, dato che i lotti della categoria da assegnare erano cinque (cfr. doc. 4 ricorso I grado, cit.).

7. Successivamente però la commissione di gara, come da verbale 30 marzo 2023 (doc. 3 ricorso I grado p. 2) ha rettificato al rialzo il punteggio della CNI, portandolo a 38,5 punti, in quanto "il documento del bilancio al 31 dicembre 2021 dimostra la disponibilità economica superiore al'80% del costo dell'investimento, Pertanto il punteggio da attribuire per il parametro riferito al business plan è di punti 16", come si precisa in conformità all'art. 3 del bando (doc. 4 ricorso I grado, cit. p. 6).

8. Per conseguenza, come da verbale della commissione 18 aprile 2023 (doc. 3 ricorso I grado p. 12) e provvedimento di approvazione della graduatoria definitiva 28 aprile 2023, n. 15 settore 5 (doc. 3 I grado Comune), la CNI si è classificata al quarto posto della graduatoria della categoria 2, mentre la Navalgi è scesa al sesto posto, risultando non assegnataria.

9. Con nota 25 maggio 2023, prot. n. 9603 (doc. 6 ricorso incidentale I grado), il Comune ha quindi informato la CNI che era risultata assegnataria del lotto n. 38 di mq 2.000 e la ha invitata a formalizzare l'acquisto, in particolare prestando fideiussione per il residuo prezzo da pagare, al netto quindi della cauzione.

10. Contro quest'esito di gara, espresso dagli atti di cui in epigrafe e sopra citati, la Navalgi ha proposto il ricorso principale di I grado; la CNI ha proposto quindi ricorso incidentale, sostenendo in sintesi che la Navalgi si sarebbe dovuta escludere dalla procedura per una serie di presunte carenze nella sua domanda.

11. Con la sentenza meglio indicata in epigrafe, il T.A.R. ha accolto il ricorso principale e respinto il ricorso incidentale, nei termini che seguono

11.1. Sul primo capo della sentenza, accoglimento del ricorso principale, il T.A.R. ha ritenuto che la CNI si sarebbe dovuta escludere dalla procedura, non avendo come si è detto inizialmente presentato la cauzione nell'importo corretto, e che il soccorso istruttorio prestatole dal Comune a termine di presentazione delle domande ormai scaduto non fosse ammissibile.

11.2. Sul secondo capo della sentenza, reiezione del ricorso incidentale, il T.A.R. ha respinto in particolare i motivi secondo il quale la Navalgi non avrebbe dimostrato la disponibilità delle risorse finanziarie di cui al citato art. 2.3, comma 7, punto B4, numero 1, del bando e secondo il quale la Navalgi avrebbe dovuto presentare, per partecipare, un certificato di iscrizione alla Camera di commercio e non la dichiarazione sostitutiva prodotta.

12. Contro questa sentenza, la CNI ha proposto impugnazione, con appello che contiene due motivi.

12.1. Con il primo di essi, critica la sentenza impugnata per avere accolto il ricorso principale, e sostiene che il soccorso istruttorio prestatole sarebbe stato del tutto legittimo.

12.2. Con il secondo motivo, ripropone il motivo del ricorso incidentale nel quale sostiene che la Navalgi, come si è detto, si sarebbe dovuta escludere per non avere dimostrato la richiesta disponibilità di risorse finanziarie. Sul punto, osserva anzitutto che la commissione di gara, come da verbale 30 marzo 2023 (doc. 3 ricorso I grado, cit. p. 2) ha confermato il punteggio assegnato alla Navalgi per il parametro 3.1 del bando riferito appunto alla disponibilità finanziaria "in quanto l'unico dato ricavabile dalla documentazione presentata si riferisce alla voce del patrimonio netto pari ad euro 583.218 indicato nel prospetto di bilancio previsionale al dicembre 2022, inserito nel business plan presentato". A sua volta, il business plan sul punto specifico B4 si limita ad affermare: "Come si evince dal bilancio finanziario allegato al presente documento, l'azienda gode di un'elevata redditività e conseguentemente, data la solvibilità dei su[o]i clienti, di ottime risorse finanziarie. II progetto complessivo che si intende realizzare, con un costo stimato di 1.400.000,00 euro verrebbe coperto per l'80% da risorse proprie, attingendo per la restante parte da istituti di credito per euro 280.000,00" (doc. 9 ricorso incidentale I grado p. 40). Ad avviso dell'appellante, ciò sarebbe insufficiente, e sarebbe errata la sentenza impugnata che ha ritenuto il contrario, in quanto in sintesi questa disponibilità sarebbe indimostrata dalla documentazione prodotta; non si potrebbe in particolare riferirsi al patrimonio netto che, come notorio, indica non una disponibilità attuale di risorse, ma la semplice differenza fra attivo e passivo di bilancio, senza nulla dire sulla relativa composizione.

13. La Navalgi ha resistito, con memoria 26 luglio 2024, in cui ha chiesto che l'appello sia respinto, ed ha comunque riproposto i motivi di I grado assorbiti dalla sentenza impugnata, nei termini seguenti.

13.1. Con il primo motivo riproposto, riproduce la censura per cui la CNI si sarebbe dovuta escludere, non avendo in prima battuta prestato cauzione nell'importo prescritto.

13.2. Con il secondo motivo riproposto, deduce che comunque la CNI si sarebbe dovuta escludere perché la sua "disponibilità economica superiore all'80% del costo dell'investimento" della quale si è detto sopra non sarebbe dimostrata, ed anzi non sarebbe dimostrata neanche la disponibilità minima prescritta per partecipare alla gara.

13.3. Con il terzo motivo riproposto, impugna il bando di gara nell'ipotesi, come si è visto però non condivisa dal Giudice di I grado, in cui esso si potesse interpretare nel senso di richiedere per la partecipazione di presentare il solo certificato di iscrizione alla CCIAA e non anche la dichiarazione sostitutiva.

14. Il Comune non si è costituito.

15. Con memoria 9 settembre 2024, la Navalgi ha ribadito le proprie tesi.

16. Alla camera di consiglio del giorno 12 settembre 2024, fissata su istanza di rinvio congiunta delle parti costituite 29 luglio 2024, previo avviso alle parti presenti della possibilità di definire il giudizio in forma semplificata ai sensi dell'art. 60 c.p.a., la Sezione ha trattenuto la causa in decisione.

17. I presupposti richiesti dalla norma sussistono, dato che la notifica del ricorso ha avuto luogo il 3 luglio 2024 e quindi è decorso il termine di venti giorni richiesto ai sensi dell'art. 60 c.p.a.

18. Sono inoltre completi sia il contraddittorio, sia l'istruttoria.

19. Ciò posto, l'appello è fondato e va accolto e per conseguenza vanno dichiarati improcedibili i motivi assorbiti riproposti.

20. È fondato il primo motivo di appello, che critica la sentenza impugnata per avere ritenuto non legittima l'attivazione del soccorso istruttorio a favore dell'appellante. In punto di fatto, va anzitutto evidenziato che non si tratta di un caso in cui la cauzione, prevista dal bando a pena di inammissibilità, è stata omessa, perché la CNI ha semplicemente errato nel determinarne l'importo. Sotto questo profilo, quindi, l'intervento del Comune rientra nel concetto di soccorso istruttorio, dato che ha richiesto di integrare un adempimento che era stato assolto come tale, e non di provvedere in ritardo all'adempimento in quanto tale. Ciò posto, il Collegio non può non rilevare che ai principi di risultato, fiducia, buona fede e tutela dell'affidamento stabiliti dagli artt. 1, 2 e 5 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, anche se dettati per le gare in tema di contratti di appalto, non può non riconoscersi valore generale, dato che a ben guardare si tratta di corollari del principio costituzionale di buon andamento dell'amministrazione di cui all'art. 97 Cost. Pertanto, il soccorso istruttorio, che di questi principi costituisce applicazione, si deve ritenere istituto estendibile anche alle gare del tipo per cui è causa, ovviamente negli stretti limiti in cui esso sia effettivamente ravvisabile, nella specie rispettati. Quanto sopra non contraddice la conclusione raggiunta dalla sentenza di questo Consiglio, Sez. V, 4 maggio 2020, n. 2786, citata dalle parti a sostegno della tesi contraria, dato che, come si ricava a lettura della motivazione, essa riguardava un caso essenzialmente diverso, in cui la cauzione richiesta dal bando non era stata versata affatto.

21. È parimenti fondato il secondo motivo di appello, con il quale la parte appellante contesta la possibilità stessa che la ricorrente appellata partecipasse alla gara e quindi - per implicito, ma inequivocabilmente - la sua legittimazione a proporre lo stesso ricorso di I grado. È infatti corretto quanto la parte appellante sostiene, ovvero che dagli atti della procedura non risulta la richiesta disponibilità di risorse finanziarie: l'unico dato effettivamente disponibile, nei termini sopra spiegati, e al quale la commissione ha fatto riferimento è quello del patrimonio netto, che però, come anche qui correttamente sostenuto dalla parte, esprime non una risorsa in qualche modo immediatamente disponibile, ma soltanto un saldo contabile fra attività e passività, senza in particolare nulla dire sulla composizione dell'attivo, che in termini puramente astratti potrebbe comprendere risorse subito disponibili come la liquidità, ma anche risorse difficilmente liquidabili, come immobili e macchinari.

22. La fondatezza dell'appello principale, e in particolare del secondo motivo di cui sopra, comporta improcedibilità dei motivi riproposti del ricorso principale di I grado, in quanto proposti da un soggetto non legittimato, dato che esso dalla gara si sarebbe dovuto escludere. L'esito ultimo è quindi che, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso incidentale di I grado va accolto e quindi il ricorso principale sempre di I grado va respinto.

23. La particolarità della controversia, sulla quale non constano precedenti editi negli esatti termini, è giusto motivo per compensare le spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello di cui in epigrafe (ricorso n. 5900/2024 R.G.), lo accoglie e per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso incidentale e respinge il ricorso principale nel procedimento di I grado (T.A.R. Campania, Napoli, n. 2933/2023 R.G.).

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Note

La presente decisione ha per oggetto TAR Campania, sez. VII, sent. n. 2546/2024.