Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana
Sentenza 1° ottobre 2024, n. 739

Presidente: Giovagnoli - Estensore: Cogliani

FATTO

Con il ricorso di appello indicato in epigrafe, la società istante premette di aver presentato, in data 27 marzo 2015, istanza recante una proposta di "ampliamento del cimitero comunale" mediante project financing, cui faceva seguito l'avvio del procedimento istruttorio e di valutazione, sino alla delibera della Giunta comunale n. 102 del 31 maggio 2016, con cui l'Amministrazione - dopo aver accertato che l'opera in esame non era presente nella programmazione triennale oo.pp. 2014/2016 (delibera di C.c. n. 21 del 27 marzo 2015) e che era necessaria una variante allo strumento urbanistico vigente - ravvisava ragioni di interesse pubblico nella realizzazione del progetto di ampliamento del cimitero mediante project financing.

Ritenuta la proposta di pubblico interesse attesa la sua fattibilità sotto i profili tecnici e finanziari di cui all'art. 183 del d.lgs. n. 50/2016, con delibera di Consiglio comunale n. 15 del 26 aprile 2017, il Comune approvava il programma triennale delle oo.pp. 2017-2019, all'interno del quale veniva inserita, tra le altre opere, l'ampliamento e la gestione del cimitero comunale da realizzarsi in project financing dalla attuale appellante.

L'interesse era riconfermato ad esito della conferenza di servizi decisoria e nella programmazione successiva con delibera n. 19 del 30 marzo 2019 e, con delibera n. 63 del 13 settembre 2019, il Consiglio comunale approvava lo schema di massima del progetto di revisione del P.R.G. ed ancora, con successiva delibera del 26 novembre 2019 (acquisita in sede di accesso agli atti). Il Comune - Settore sviluppo e gestione del territorio - dunque, formulava la proposta di delibera da adottarsi dal Consiglio comunale per la definizione della procedura di revisione.

La società istante evidenzia che, con la delibera del 14 gennaio 2021, era approvato lo schema piano triennale delle opere pubbliche da realizzare 2021-2022-2023, con annesso elenco annuale (che ne costituisce parte integrante e sostanziale), in cui era presente il progetto per l'ampliamento del cimitero iscritto al n. 19, con previsione di avvio per l'anno 2022.

Ciò esposto, l'istante si duole, dunque, che, inaspettatamente, con nota del 4 giugno 2021 il Comune - Settore gestione e sviluppo del territorio e lavori pubblici - comunicava che "con delibera n. 19 del 20 maggio 2021 il Consiglio comunale nell'approvare il Programma delle opere pubbliche 2021/2023, a seguito di emendamento presentato da alcuni consiglieri comunali che ha ottenuto l'avallo della maggioranza di consiglieri presenti nella seduta, ha stabilito lo stralcio dalla programmazione delle opere pubbliche di questa amministrazione, del progetto preliminare in variante allo strumento urbanistico ai sensi dell'art. 19 del d.P.R. 327/01 relativo all'ampliamento del cimitero comunale".

Espone che, a seguito di accesso, accertava che, con due successive delibere di G.m. n. 65 del 5 maggio 2021 e n. 70 del 12 maggio 2021, erano state adottate due diverse modifiche allo schema di programma triennale delle opere pubbliche per il triennio 2021-2022-2023, inserendo la realizzazione di nuove opere su proposta degli Assessori competente per materia.

Ancora, precisa che, dalla documentazione acquisita, risulterebbe che, in realtà, non sarebbe stato presentato alcun emendamento (in forma scritta) da parte dei consiglieri, quanto piuttosto una mera proposta nel corso della seduta di approvazione del programma. Inoltre, evidenziava l'assenza di ogni documentazione in merito ad un eventuale referendum consultivo o abrogativo sull'opera e sul progetto presentato dalla società appellante, asseritamente richiamato nella delibera n. 19 del 20 maggio 2021 a fondamento della proposta di stralcio (come da nota del 22 febbraio 2017, prot. 4317). Pertanto la società ricorreva avverso lo stralcio dalla programmazione.

Avverso la sentenza di primo grado sopra indicata, la società appellante propone dunque i seguenti motivi di censura:

1) error in iudicando, erronea valutazione dell'interesse della originaria ricorrente e delle circostanze del caso di specie e violazione dell'art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016, laddove la sentenza di primo grado ha ritenuto che la mancanza dell'approvazione del progetto di ampliamento del cimitero proposto dalla società in variante al vigente strumento urbanistico determini l'assenza della qualità di "progetto di fattibilità approvato" e quindi l'impossibilità di individuare la stessa «quale soggetto "promotore" avente interesse (in senso tecnico-giuridico) a difendere le proprie ragioni dinnanzi al giudice adito»; in quanto, invece, asseritamente, il soggetto proponente avrebbe una posizione qualificata e differenziata dopo la dichiarazione di pubblico interesse sul suo progetto; ancora l'inserimento di un'opera pubblica nel programma triennale costituirebbe la valutazione decisiva dell'amministrazione sull'utilità e fattibilità dell'opera stessa e ne renda doverosa la realizzazione;

2) error in iudicando, erroneità della statuizione sulla responsabilità precontrattuale e sul risarcimento del danno, laddove la sentenza ha respinto la domanda risarcitoria in mancanza del progetto di fattibilità; infatti, a suo dire, la mancata adozione del provvedimento entro il termine indicato dal Sindaco nel mese di maggio 2018 configurerebbe l'"omesso esercizio di un pubblico potere autoritativo".

Lamenta dunque di aver impiegato un complesso consistente di risorse intellettuali, finanziarie ed economiche in genere, distogliendole al contempo da altri ed altrettanto proficui potenziali rapporti contrattuali.

Ripropone dunque le censure avanzate dinanzi al giudice di primo grado:

violazione e falsa applicazione dell'art. 21 del d.lgs. 50/2016 - violazione dell'art. 5, commi 9 e 10, del d.m. n. 14 del 2018 - eccesso di potere per travisamento, ingiustizia e sviamento - contrasto con precedente deliberazione di Consiglio comunale - violazione dei principi di buon andamento della p.a. e di imparzialità di cui all'art. 97 Cost.;

violazione art. 1337 c.c. - responsabilità precontrattuale della P.A., in quanto sarebbe incontestabile che la società - dalla documentazione prodotta in atti - avrebbe sostenuto la euro 83.050,00, senza considerare la perdita dei ricavi che sarebbero derivati dalla realizzazione del progetto (stimati in euro 1.727.493,12).

Si è costituito il Comune di Regalbuto, eccependo in primo luogo il superamento dei limiti dimensionali del ricorso in appello, per violazione del d.P.C.S. 22 dicembre 2016.

Ancora l'Amministrazione ribadisce i profili di inammissibilità per carenza di interesse e, in particolare, in quanto la determinazione con la quale l'ente ha stabilito lo stralcio dalla programmazione delle opere pubbliche del progetto preliminare in variante, che segue l'esame del progetto su istanza della stessa ricorrente, avrebbe natura preparatoria ed efficacia meramente interna.

Precisa, poi, che il programma triennale delle opere pubbliche, attesa la sua natura di atto di mera programmazione sarebbe sottratto all'obbligo di motivazione e l'assenza di un'aspettativa qualificata in capo all'istante.

Infondato ed inammissibile sarebbe dunque anche il secondo motivo di appello. Richiama a riguardo la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. V, 18 gennaio 2017, n. 207, e 11 gennaio 2021, n. 368) in materia di project financing.

In subordine, l'amministrazione evidenzia che, alla luce dei principi espressi dall'Adunanza plenaria n. 21/2021, l'obbligo di ristoro potrebbe al più attenere al solo interesse negativo, ovvero alle spese sostenute per le trattative intercorse nonché all'eventuale perdita di altre occasioni contrattuali.

Ancora invoca la giurisprudenza di questo Consiglio (C.G.A.R.S., 9 luglio 2021, n. 678).

In merito alla richiesta di c.t.u. formulata da parte ricorrente in primo grado e riproposta in appello, la stessa si appaleserebbe inammissibile e infondata, in quanto esplorativa e generica.

Con memoria di replica la società appellante ha controdedotto che d.P.C.S. 167 del 22 dicembre 2016 è stato modificato con decreto 16 ottobre 2017, n. 127, risultando consentiti 70.000 caratteri (corrispondenti a circa 35 pagine nel formato di cui all'art. 8); sicché l'appello sarebbe rispettoso delle prescrizioni.

Ulteriormente il Comune in replica osserva la tardività del deposito di documenti effettuato l'8 luglio 2024.

All'udienza del 18 settembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

I. L'appello è infondato.

II. Preliminarmente rileva il Collegio che l'eccezione di superamento dei limiti non può essere condivisa alla luce di quanto previsto dal decreto 16 ottobre 2017, n. 127.

III. Le altre eccezioni possono essere superate in ragione dell'infondatezza del gravame.

IV. Quanto al primo motivo, vale rammentare che la giurisprudenza ha precisato che, anche a seguito di dichiarazione di pubblico interesse del progetto presentato dal promotore, per la pubblica amministrazione non sussiste alcun obbligo di dar corso alla procedura di gara per l'affidamento della concessione. Le valutazioni di opportunità di eseguire il progetto, rinviarlo o non eseguirlo risultano, peraltro, sottratte al sindacato giurisdizionale. Pertanto, in capo al privato è configurabile soltanto una mera aspettativa (non giuridicamente tutelata), condizionata a valutazioni di esclusiva competenza dell'Amministrazione in merito all'opportunità di contrarre o meno (C.d.S., Sez. V, 27 ottobre 2023, n. 9298).

Non è dunque ipotizzabile un impegno vincolante dell'Amministrazione nei confronti del proponente, essendo questa libera - fino all'eventuale aggiudicazione - di rimeditare le proprie scelte di pianificazione delle opere pubbliche e preferire altre soluzioni, così recedendo dalle trattative "procedimentalizzate", che comporteranno variazioni del programma delle opere pubbliche.

Correlativamente, l'aspettativa della parte proponente può riconoscersi come incentrata solo sulla pretesa ad una compiuta disamina della propria proposta.

Non vi è motivo di discostarsi dal richiamato orientamento, con la conseguenza che, nella procedura di project financing, la fase preliminare di individuazione dell'aggiudicatario si connota per un'amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile, in quanto consiste non nella scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma nella valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore dei fondi.

Nel caso in esame, la questione riguarda proprio la fase pre-procedimentale del progetto di finanza ad iniziativa privata, nella quale le decisioni dell'ente sono scaturite da apprezzamenti di pubblico interesse in ordine all'opportunità dell'inclusione o meno della proposta ritenendola non più sussistente (in terminis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-bis, n. 11377/2024, non appellata).

V. Di conseguenza, appare infondato anche il conseguente secondo motivo recante la pretesa risarcitoria, essendo, per un verso le spese sostenute riconducibili al rischio imprenditoriale della parte proponente e, per altro verso, non configurabile una posizione qualificata della parte richiedente.

VI. I motivi di primo grado riproposti sono sostanzialmente una reiterazione e per le stesse ragioni devono essere respinti.

VII. Non è dunque necessaria alcuna ulteriore attività istruttoria.

VIII. Per tutto quanto sin qui ritenuto, l'appello deve essere respinto.

IX. In ragione della particolarità della fattispecie esaminata, sussistono giusti motivi per compensare le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza appellata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Note

La presente decisione ha per oggetto TAR Sicilia, Catania, sez. III, sent. n. 706/2022.