Consiglio di Stato
Sezione II
Sentenza 9 ottobre 2024, n. 8126
Presidente: Forlenza - Estensore: Filippini
FATTO
1. Con ricorso al T.A.R. per la Toscana Mario M. e Caterina V. hanno chiesto l'annullamento dell'ordinanza in data 8 giugno 2022, n. 617 del Comune di Pistoia - Servizio urbanistica e assetto del territorio, con cui si ordinava la demolizione di alcune opere (in particolare, una passerella pedonale in muratura che attraversa il fiume Brana e quattro serre ivi denominate A, B, C, D) funzionali all'esercizio dell'attività florovivaistica di riproduzione e vendita di fiori e piante dagli stessi gestita.
1.1. Con tale ordinanza l'Amministrazione comunale ingiungeva ai predetti l'eliminazione di un insieme sistematico di opere costituente una variazione permanente dello stato dei luoghi, perché realizzato senza la preventiva acquisizione del permesso di costruire ex art. 10 del d.P.R. n. 380/2001, dell'autorizzazione paesaggistica ex art. 169, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 42/2004 e dell'autorizzazione idraulica ex r.d. n. 423/1904, all'interno della fascia di rispetto cimiteriale, in violazione del vincolo di inedificabilità ex art. 338 del r.d. n. 1265/1934.
2. Con la sentenza in epigrafe indicata il T.A.R. ha rigettato il ricorso ravvisando, da una parte, l'infondatezza delle censure procedimentali avanzate dagli interessati e, dall'altra, il carattere permanente, non precario e non assentito delle opere, ricadenti tutte in fascia di rispetto cimiteriale nella quale già l'art. 338 del r.d. n. 1265/1934 aveva imposto un vincolo di inedificabilità ex lege da qualificare come assoluto.
3. Avverso la sentenza di primo grado i soggetti in epigrafe indicati hanno proposto il presente gravame, affidandolo ai motivi di appello che possono riassumersi nei termini seguenti:
3.1. Error in iudicando in relazione al primo motivo del ricorso al T.A.R., con cui si lamentava la carenza e contraddittorietà della motivazione dell'atto amministrativo e l'errore di fatto nonché la violazione e falsa applicazione degli artt. 31 d.P.R. 380/2001 e 196 l.r. Toscana 65/2014; invero, le serre sono state legittimamente realizzate prima del 1976, in epoca in cui non era necessaria alcuna autorizzazione o licenza per la loro installazione (la necessità di ottenere la preventiva autorizzazione per la realizzazione di serre con copertura stabile, infatti, sarebbe stata introdotta successivamente dall'art. 7 della legge regionale toscana n. 10/1979), mentre la passerella pedonale è stata realizzata previo ottenimento del permesso del Comune di Pistoia 24 giugno 1978, n. 484 e dell'autorizzazione del Genio civile 29 marzo 1978, n. 87; le serre hanno comunque natura di opera precaria e vanno considerate alla luce della normativa vigente al tempo della loro realizzazione;
3.2. Error in iudicando in relazione al secondo motivo del ricorso di primo grado: ulteriore carenza e contraddittorietà della motivazione - ulteriore errore di fatto - violazione e falsa applicazione art. 338 r.d. 1265/1934; si contesta in particolare che le serre siano installate all'interno della fascia di rispetto idraulica ex art. 96, lett. f), del r.d. n. 523/1904, della fascia di rispetto cimiteriale ex art. 338 del r.d. n. 1265/1934 e in area sottoposta a vincolo paesaggistico per la presenza delle mura storiche della città di Pistoia;
3.3. Error in iudicando in relazione al terzo motivo del ricorso di primo grado: carenza della motivazione, erroneità ed illogicità della sentenza - violazione del principio del legittimo affidamento; la risalenza nel tempo dell'abuso contestato e l'affidamento ingeneratosi in conseguenza di provvedimenti favorevoli rilasciati ai privati fonda il loro legittimo affidamento;
3.4. Error in iudicando in relazione al quarto motivo del ricorso di primo grado: carenza della motivazione, erroneità ed illogicità della sentenza - violazione degli artt. 10, 10-bis e 21-nonies l. 241/1990;
3.5. Riproposizione ai sensi dell'art. 101, comma 2, c.p.a. delle censure non esaminate dal T.A.R.
3.6. Veniva anche avanzata istanza cautelare ex art. 98 c.p.a. sul rilievo che l'azienda agricola M. Mario, nella quale lavorano anche i figli degli appellanti, rappresenta l'unica fonte di reddito per l'intera famiglia ed è attività che ha la propria sede produttiva e di vendita esclusivamente presso le serre oggetto dell'ordine di demolizione.
4. Si è costituito il Comune appellato contrastando analiticamente il gravame e deducendo che le opere in questione non possono considerarsi precarie e che gli appellanti non sono in grado di dimostrarne la datazione, con particolare riferimento alle serre, la cui presenza risulta non compatibile con la disciplina urbanistica dell'area de qua tempo per tempo vigente.
5. Con ordinanza cautelare resa all'esito dell'udienza camerale del 11 luglio 2023, questa Sezione ha sospeso l'esecutività della sentenza impugnata sul rilievo assorbente della pregnanza del pericolo di danno prospettato dagli appellanti.
6. In vista dell'udienza di discussione le parti hanno depositato memorie difensive con le quali hanno insistito sulle rispettive prospettazioni e difese.
7. Con ordinanza istruttoria resa all'esito dell'udienza del 12 dicembre 2023 questa Sezione ha disposto verificazione, a cura del responsabile della Direzione urbanistica e sostenibilità della Regione Toscana, o suo delegato, avente ad oggetto, previo sopralluogo e descrizione accurata della natura e dello stato delle opere interessate dal provvedimento amministrativo impugnato, l'accertamento dell'epoca di risalenza delle stesse nell'attuale consistenza, dei titoli autorizzativi eventualmente rilasciati al riguardo dalle pubbliche amministrazioni e delle conseguenze eventualmente seguite, in relazione alle opere medesime, all'esito del verbale di sopralluogo redatto dalla Polizia municipale di Pistoia nel 1983.
8. Con atto del 12 marzo 2024 è stata depositata la relazione di verificazione
9. Le parti hanno successivamente depositato le rispettive note di osservazione alla verificazione e, in vista dell'udienza di discussione, memorie difensive (anche con documenti allegati) e di replica, con le quali hanno insistito sui rispettivi assunti.
10. Sulle difese e conclusioni in atti, la causa è stata trattenuta in decisione all'esito dell'udienza del 24 settembre 2024.
DIRITTO
11. L'appello è fondato nei termini infra precisati.
12. Fondamentale, rispetto agli esiti del giudizio, risulta l'apporto conoscitivo derivante dalla verificazione effettuata dalla dr.ssa Manuela Germani, geologa in servizio presso la Direzione urbanistica e sostenibilità della Regione Toscana, su delega del responsabile della Direzione medesima.
12.1. Dalle risultanze compendiate nella relazione di verificazione datata 11 marzo 2024 emergono, in maniera sostanzialmente incontrastata, i seguenti elementi di fatto e di diritto:
- la passerella pedonale risulta essere stata autorizzata con "Permesso Lavori" del Comune di Pistoia n. 484 del 24 giugno 1978, acquisito con autorizzazione n. 87 del 29 marzo 1978, con "Disciplinare per la sua realizzazione n. 1115 dell'11.4.1983" con relative prescrizioni costruttive, e rinnovo dell'autorizzazione ottenuto nel 2006 (n. 2046 del 18 dicembre 2006 - rinnovo autorizzazione pratica n. 87); vi è anche stato il rilascio del nulla osta n. 1957 del 12 maggio 2005 per la realizzazione di una scogliera fluviale al fine della ricostruzione di un tratto arginale in corrispondenza della passerella pedonale;
- non sussistono invece titoli autorizzativi di sorta per le quattro serre, la cui epoca di realizzazione, sulla base delle immagini tratte da foto aeree, deve essere collocata in date differenti tra loro (la A e la B nel tempo intercorso tra l'ottobre 1978 e l'agosto 1979; la C e la D sono apprezzabili già da una foto aerea del 1985, e probabilmente risultano costruite nel lasso di tempo che intercorre tra la foto del 1979 a quella del 1985);
- le serre hanno consistenza strutturale "leggera" e sono analoghe tra loro, seppure non identiche (la pavimentazione è talvolta in cemento o in brecciolino ricoperto da tessuto-non tessuto, i montanti sono in calcestruzzo prefabbricato o in paletti in ferro infissi nel terreno, le pareti e la copertura sono in ondulina o in teloni di plastica apribili; solo la porzione di serra A destinata alla vendita dei fiori appare più "strutturata" posando su un muretto in cemento e avendo le pareti di vetro e la pavimentazione in cemento);
- dette serre sorgono a distanza ravvicinata dalle mura storiche cittadine ma, dalla verifica effettuata presso la Soprintendenza archeologia, belle arti e paesaggio per la città metropolitana di Firenze e le province di Pistoia e Prato, è emerso che non sussiste un vincolo paesaggistico nel tratto di mura in questione né esiste alcun decreto di vincolo delle aree private di specie, seppure adiacenti alle mura;
- sussiste nell'area il vincolo idraulico ex r.d. n. 523/1904 "Testo unico delle opere idrauliche"; ai sensi del r.d. 523/1904, rispetto al quale è tuttavia presente l'autorizzazione del Genio civile n. 87/1978 per la realizzazione della passerella pedonale, il nulla osta n. 1957 del 12 maggio 2005 per la realizzazione di una scogliera fluviale al fine della ricostruzione di un tratto arginale in corrispondenza della passerella pedonale, nonché il rinnovo dell'autorizzazione per la passerella pedonale sul torrente Brana in via Campisanti, n. 2046 del 18 dicembre 2006 con scadenza il 17 dicembre 2026;
- sussiste altresì il vincolo cimiteriale ex art. 338 del r.d. n. 1265/1943 "Testo unico delle leggi sanitarie", che negli anni di realizzazione delle serre interessava una fascia di rispetto di 100 ml., mentre negli anni 2016 e 2019 la fascia di rispetto risulta pari a 200 ml.
12.2. Rispetto a tali risultanze della verificazione, le parti non hanno mosso significative censure, sicché possono darsi per acquisite.
13. Tanto premesso, osserva il Collegio che gli assunti sui quali si fonda l'ordinanza del Comune di Pistoia n. 617 in data 8 giugno 2022 sono risultati inesatti, con riferimento alla passerella pedonale, che, come detto, è stata assentita sia dal Comune (almeno in una precedente conformazione con struttura essenzialmente metallica) che dall'autorità preposta al vincolo idraulico (nella attuale consistenza).
14. Quanto invece alle serre, la cui realizzazione si colloca, in maniera evidente, in epoca successiva alla apposizione, quanto meno, del vincolo cimiteriale di inedificabilità assoluta, devesi ritenere che la qualificazione come "opera precaria", su cui hanno tanto insistito gli appellanti, non può essere condivisa, sia in relazione alle caratteristiche costruttive di buona parte delle serre medesime (aventi pavimentazione, strutture laterali e sostegni verticali in cemento o comunque stabilmente infissi al suolo), sia, in ogni caso, per la funzione non certo temporanea a cui assolvono (dette strutture sono presenti sull'area da circa quaranta anni e sono funzionali all'attività imprenditoriale ivi svolta dagli odierni appellanti).
14.1. Deve dunque considerarsi legittima la qualificazione di abusività (almeno sotto i profili urbanistici e del vincolo cimiteriale) attribuita alle serre di specie da parte dell'amministrazione comunale e posta a base dell'ordinanza di demolizione in questione; profili di abusività che risultano assorbenti rispetto alle questioni relative alla ricorrenza, anche rispetto alle serre, del vincolo idraulico ex r.d. n. 523/1904 (rispetto al cui accertamento assumono rilievo ulteriori questioni, sulle quali il Collegio ritiene possibile non approfondire l'analisi, perché possono - in questa sede - essere considerate assorbite, quali quelle della esatta datazione delle opere in relazione alla normativa ratione temporis applicabile, alle distanze da rispettare tra il singolo manufatto e il corso d'acqua di specie, ecc.).
14.2. Tutto ciò premesso, deve a questo punto, ad avviso del Collegio, riservarsi favorevole apprezzamento alle deduzioni difensive incentrate sul tema del vizio della motivazione dell'atto amministrativo impugnato e della sussistenza di un affidamento in capo alle parti private ingenerato dagli stessi comportamenti dell'amministrazione comunale.
14.2.1. A quest'ultimo riguardo vanno considerati i seguenti atti o fatti:
- già nel 1978 il Comune di Pistoia ha autorizzato il M. alla realizzazione del ponticello funzionale al raggiungimento delle aree dove già sorgevano le serre;
- la relazione degli ispettori edilizi del 5 marzo 1983 (effettuata nell'ambito di indagini in tema di violazioni al r.d. n. 523/1904 a carico di vari frontisti del torrente Brana in via dei Campisanti) evidenziava che le serre risultavano essere state eseguite "materialmente dal Sigg. M. in epoca dal 1965 al 1976", che le stesse erano sede di attività di "produzione e vendita di piante e fiori... regolarmente autorizzate" e che le serre avevano "generalmente... caratteristiche costruttive da ritenersi precarie e... realizzate per gran parte in epoca in cui non esisteva una precisa normativa che ne regolasse l'installazione";
- a tale relazione non hanno fatto seguito atti sanzionatori o comunque fatti o atti divergenti rispetto alle considerazioni in essa contenute;
- anzi, con autorizzazione del 16 febbraio 1990, n. 12152 e con il nulla osta ai fini urbanistici in data 30 dicembre 1989, il Comune ha autorizzato gli odierni appellanti all'esercizio dell'attività di vendita delle piante e dei fiori all'interno di porzioni delle serre in questione;
- con contratto di concessione del 23 ottobre 2020 (e successiva ordinanza del 14 dicembre 2021, n. 1298) il Comune ha concesso agli appellanti, a seguito del parziale crollo delle mura storiche di Pistoia, l'uso "a titolo gratuito" di alcune serre comunali adiacenti a quelle oggetto del presente giudizio ove svolgere l'attività di vendita (verosimilmente pure rientranti nella zona di vincolo cimiteriale) sul presupposto che per l'attività esercitata nel "bene posto in via dei Campisanti... la ditta M. Mario è titolare di regolare autorizzazione all'attività di commercio al dettaglio in sede fissa", mostrando ulteriormente di riconoscere dignità di tutela all'esercizio dell'attività di specie.
14.2.2. In definitiva, al Collegio pare del tutto ragionevole affermare che il complesso dei detti elementi costituisca fattore rilevante sia per considerare ondivaga l'azione dell'amministrazione, sia al fine di radicare, in capo agli odierni appellanti, un'aspettativa in ordine alla legittimità delle serre per cui è causa.
14.3. Fatte queste considerazioni, occorre precisare che il Collegio non intende certo rimettere in discussione il condivisibile approdo giurisprudenziale raggiunto dalla sentenza n. 9 del 2017 dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, concernente il rapporto tra ordine di demolizione e tutela di affidamento del privato; come noto, il richiamato arresto dell'Adunanza plenaria ha chiarito che non occorre motivare in modo particolare un provvedimento con il quale sia ordinata la demolizione di un immobile abusivo neppure quando sia trascorso un notevole lasso di tempo dalla sua realizzazione; ed infatti, l'ordinamento tutela l'affidamento di chi versa in una situazione antigiuridica soltanto laddove esso presenti un carattere incolpevole, mentre la realizzazione di un'opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore realizzata contra legem (in tal senso, ex multis, C.d.S., IV, 28 febbraio 2017, n. 908; VI, 13 dicembre 2016, n. 5256).
14.4. Peraltro, la giurisprudenza amministrativa, pur rimanendo nel solco tracciato dalla sentenza dell'Adunanza plenaria n. 9 del 2017, ha mostrato di dover riservare considerazione a quelle particolari situazioni - del tutto residuali - nelle quali l'Amministrazione, anche al di fuori dei casi dell'autotutela decisoria, abbia tenuto comportamenti contraddittori, capaci così di determinare una situazione antigiuridica incolpevole o comunque un qualche affidamento del privato rispetto alla legittimità dell'opera abusiva; è questo il caso in cui il privato abbia correttamente ed in senso compiuto reso nota la propria posizione all'Amministrazione e da questa venga indotto a ritenere come legittimo il proprio operato (cfr. C.d.S., Sez. 6, n. 3372/2018). In tali residuali ipotesi, tra le quali può ascriversi quella di specie, pare al Collegio evidente che i presupposti dell'affidamento del privato costituiscano altrettanti parametri oggettivi di riferimento da valutare, e dunque tali da dover indurre il Comune a fornire adeguata motivazione sull'interesse pubblico attuale al ripristino dello stato dei luoghi.
Del resto, se è ben vero che, nella presente vicenda, il Comune di Pistoia non ha mai concesso (rispetto alle serre), né rimosso, alcun esplicito titolo che abilitasse il M. all'edificazione, come pure che non si può applicare a un fatto illecito - quale è l'abuso edilizio - il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell'interesse pubblico, è stato enucleato per il ben diverso ordine di presupposti su cui si fonda l'istituto dell'autotutela decisoria, deve parimenti riconoscersi che la stessa Amministrazione resistente, come emerso in corso di causa, ha avuto (o poteva avere) sicura contezza della natura abusiva delle serre di specie fin dagli anni '70/'80 del secolo scorso e si è invece ripetutamente espressa in termini contraddittori rispetto ad un giudizio di abusività delle serre medesime.
E dunque, deve ritenersi che il Comune, per superare le smagliature della contraddittoria azione amministrativa posta in essere, nella specie avrebbe dovuto ricorrere ad una adeguata motivazione su quello che era il concreto ed attuale interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi, in ordine alle caratteristiche di abusività delle serre, comparandolo con l'interesse oppositivo del privato a conservare l'integrità dell'assetto edilizio realizzato oramai da oltre quarant'anni mediante strutture di consistenza non particolarmente impegnativa, ricadente nella proprietà esclusiva degli appellanti, parzialmente occultato alla visuale perché addossato da un lato alle mura storiche e coperto dall'altro dalla vegetazione fluviale (cfr. fotografie allegate alla relazione di verificazione).
14.5. Quanto illustrato conferma, pertanto, il convincimento che l'Amministrazione resistente - in capo alla quale resta fermo il potere di emanare un nuovo provvedimento repressivo (con riferimento alle serre) - deve adeguatamente motivare sull'attività di controllo già implicitamente posta in essere oltre quarant'anni addietro e sulla preminenza dell'interesse pubblico in relazione all'entità e alla destinazione delle opere da demolire, delle quali occorre che definisca l'effettiva natura giuridica.
15. Per le ragioni sin qui esaminate, l'appello deve essere accolto e, per l'effetto, in accoglimento del ricorso di primo grado, deve essere disposto l'annullamento dell'atto impugnato.
16. Ricorrono giusti motivi, rappresentati dalla complessità e incertezza delle questioni, per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite dei due gradi di giudizio. Per le medesime ragioni le spese di verificazione, da liquidare con separato decreto presidenziale, andranno poste a carico di entrambe le parti processuali in egual misura.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla l'atto amministrativo impugnato.
Spese del doppio grado compensate.
Spese di verificazione a carico delle due parti nella misura del 50% ciascuna.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Note
La presente decisione ha per oggetto TAR Toscana, sez. III, sent. n. 597/2023.