Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
Sezione I
Sentenza 23 ottobre 2024, n. 2858

Presidente: Vinciguerra - Estensore: Di Mario

FATTO E DIRITTO

1. La ricorrente ha impugnato il diniego di autorizzazione al subappalto motivata con riferimento all'insussistenza "di uno dei requisiti di cui all'art. 80 del d.lgs. 50/16 e s.m.i.", costituito dalla regolarità fiscale e la conseguente segnalazione all'ANAC per dichiarazione non veritiera.

Contro i suddetti atti ha sollevato i seguenti motivi di ricorso.

1) Eccesso di potere per erronea valutazione e totale travisamento dei fatti e difetto di istruttoria, abnormità, violazione e falsa applicazione degli artt. 80, comma 4, d.lgs. 50/2016 e 3 l. 241/1990. Carenza assoluta dei presupposti di fatto e di diritto.

Secondo la ricorrente a carico della società K. s.r.l. non sussiste alcun debito fiscale o contributivo, come dimostrato dal fatto che il documento di regolarità dell'Agenzia delle entrate è intestato al codice fiscale della società, mentre l'elenco delle pendenze - peraltro rateizzate e non definitive e quindi assolutamente non ostative - è invece intestato al codice fiscale del sig. K. persona fisica.

Sulla base delle considerazioni appena esposte, anche la segnalazione all'ANAC effettuata da parte del Comune di Milano risulta totalmente viziata, in quanto viene posta a fondamento della stessa la asserita falsa dichiarazione e omessa dichiarazione/produzione della documentazione del sig. K., il quale avrebbe dichiarato il falso affermando di essere in regola con i pagamenti delle tasse e delle imposte con la dichiarazione del 19 dicembre 2023.

2) Violazione di legge, art. 83, comma 8, d.lgs. 59/2016 e art. 10 d.lgs. 36/2023. Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Secondo la ricorrente l'amministrazione ha violato il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara in quanto ha esteso i controlli dalla società che ha presentato la domanda di subappalto al suo singolo socio, quale persona fisica distinta.

La difesa del Comune di Milano ha eccepito l'inammissibilità del ricorso in quanto l'impugnazione del diniego di subappalto spetterebbe solo all'appaltatore; in subordine ha chiesto la reiezione del ricorso in quanto l'operatore K. s.r.l. ha formulato istanza di rateizzazione in data successiva alla dichiarazione resa sul possesso dei requisiti ed all'accertamento dell'Agenzia delle entrate; inoltre, al netto del provvedimento di rateizzazione, adottato dall'Agenzia delle entrate successivamente, residuano violazioni gravi definitivamente accertate per un importo pari a euro 7.304,83, dunque in misura superiore al limite previsto dall'art. 48-bis, commi 1 e 2-bis, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 (euro 5.000).

La difesa del ricorrente evidenzia che il sig. K. presentava in data 12 gennaio 2024, e dunque prima dell'emissione da parte dell'Amministrazione del preavviso di rigetto dell'istanza di subappalto, per presunte "plurime violazioni segnalate dall'Agenzia delle entrate", istanza di rateizzazione di somme iscritte a ruolo a suo carico. L'Agenzia delle entrate concedeva la rateizzazione fissando la suddivisione del pagamento in 72 rate mensili. Sostiene poi che la legittimazione ad agire del subappaltatore è fuori discussione.

All'udienza del 18 settembre 2024 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. L'eccezione di inammissibilità del ricorso è infondata.

Come chiarito dalla giurisprudenza (C.d.S., Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9) l'azione di annullamento davanti al giudice amministrativo è soggetta - sulla falsariga del processo civile - a tre condizioni fondamentali che, valutate in astratto con riferimento alla causa petendi della domanda e non secundum eventum litis, devono sussistere al momento della proposizione della domanda e permanere fino al momento della decisione; tali condizioni sono: I) il c.d. titolo o possibilità giuridica dell'azione - cioè la situazione giuridica soggettiva qualificata in astratto da una norma, ovvero, come altri dice, la legittimazione a ricorrere discendente dalla speciale posizione qualificata del soggetto che lo distingue dal quisque de populo rispetto all'esercizio del potere amministrativo -; II) l'interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. (o interesse al ricorso, nel linguaggio corrente del processo amministrativo); III) la legitimatio ad causam (o legittimazione attiva/passiva, discendente dall'affermazione di colui che agisce/resiste in giudizio di essere titolare del rapporto controverso dal lato attivo o passivo).

Nel caso di specie la ricorrente è stata coinvolta in un procedimento amministrativo di autorizzazione al subappalto, finalizzato alla realizzazione di opere pubbliche, nel quale essa vanta una posizione di interesse pretensivo al conseguimento dell'autorizzazione in quanto l'atto le permetterebbe di eseguire lavori pubblici.

Il fatto che il procedimento sia stato attivato dalla committente, che ha un interesse all'esternalizzazione dell'esecuzione di una parte dei lavori, non esclude che il subappaltatore abbia un interesse concreto ed attuale alla conclusione favorevole del procedimento, il quale avrebbe effetti diretti nella sua sfera giuridica, impegnandola all'esecuzione direttamente nei confronti dell'amministrazione. Ne consegue che la ricorrente ha interesse all'impugnazione del diniego di subappalto.

3. Nel merito il ricorso è infondato.

3.1. Ai sensi dell'art. 119, comma 1, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, «È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo».

Secondo il comma 5, «L'affidatario trasmette il contratto di subappalto alla stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni. Contestualmente trasmette la dichiarazione del subappaltatore attestante l'assenza delle cause di esclusione di cui al Capo II del Titolo IV della Parte V del presente Libro e il possesso dei requisiti di cui agli articoli 100 e 103. La stazione appaltante verifica la dichiarazione tramite la Banca dati nazionale di cui all'articolo 23».

3.2. Dall'esame degli atti risulta che in data 22 dicembre 2023 veniva presentata al Comune di Milano istanza di subappalto per i lavori a misura di demolizione, rimozione e fornitura con posa in opera di pavimenti in autobloccanti e cordoli in c.v., scavi ed esecuzione di pavimentazione in conglomerato bituminoso - opere rientranti nella categoria OG3, per un importo di 136.691,86 euro, a favore dell'impresa K. s.r.l.

La ricorrente presentava dichiarazione di regolarità fiscale ed il DURC dal quale risultava che la società non aveva pendenze fiscali.

A seguito degli accertamenti effettuati dalla stazione appaltante risulta un certificato dell'Agenzia delle entrate - Direzione provinciale di Alessandria - Ufficio territoriale di Alessandria in data 10 gennaio 2024 relativo all'impresa K. s.r.l. dal quale risultano cartelle esattoriali notificate nel 2023 e definitivamente accertate a carico di K. Visar (incorporata), oltre ad altre cartelle oggetto di rottamazione e quindi non definitive.

Il sig. K. Visar, come persona fisica, ha quindi proposto in data 12 gennaio 2024 domanda all'Agenzia delle entrate di rateizzazione di somme iscritte a ruolo, che è stata concessa fissando la suddivisione del pagamento in 72 rate mensili.

Il Comune ha inviato preavviso di rigetto del subappalto al quale il subappaltatore ha risposto che i debiti conferiti dalla ditta individuale non strettamente personali sono indicati nel bilancio.

Il Comune ha quindi negato l'autorizzazione al subappalto in quanto "a carico dell'impresa K. s.r.l. sussistono (anche al netto della richiesta di rateizzazione, presentata in data successiva alla dichiarazione resa ed all'accertamento dell'Agenzia delle entrate) ulteriori violazioni definitivamente accertate di importo superiore al limite sopracitato che pertanto costituiscono causa di esclusione ai sensi dell'art. 94, non dichiarate dal legale rappresentante dell'impresa subappaltatrice nei modelli di autocertificazione".

3.3. Venendo all'esame del ricorso, il primo motivo di ricorso esso è infondato.

Come noto, la giurisprudenza amministrativa prevalente ha affermato che «qualora l'Agenzia delle entrate attesti a carico del concorrente violazioni fiscali "definitivamente accertate", la stazione appaltante non ha altra possibilità che escludere detta società dalla gara, essendole preclusa un'autonoma valutazione della questione (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 12 febbraio 2018, n. 856; 21 giugno 2012, n. 3663; 18 gennaio 2011, n. 789; Sez. IV, 15 dicembre 2014, n. 6157)» (T.A.R. Lazio, Sez. II, n. 229/2018, e Sez. III-quater, n. 810/2019; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, n. 1150/2017; C.d.S., Sez. V, n. 5361/2018), nella considerazione che «i documenti rilasciati dall'Autorità competenti ratione officii relativamente alla posizione delle ditte concorrenti alle pubbliche gare... in materia di pagamento di imposte e tasse e contributi previdenziali e assistenziali, quanto alla loro natura, si qualificano come atti di certificazione e/o attestazione assistiti da pubblica fede ex art. 2700 c.c. e facenti prova fino a querela di falso» e che la vincolatività delle relative risultanze trova, peraltro, supporto nella normativa comunitaria recata dalla direttiva 2004/18 all'art. 45, § 2, lett. f), e § 3, lett. b), in cui, con riferimento alla causa di esclusione relativa all'irregolarità nei pagamenti di imposte e tasse, è espressamente previsto che le «amministrazioni aggiudicatrici accettano come prova sufficiente... un certificato rilasciato dall'Autorità competente dello Stato membro» (C.d.S., Sez. IV, 15 dicembre 2014, n. 6157, cit. ed i precedenti ivi richiamati).

Dall'esame della certificazione dell'Agenzia delle entrate risulta che la società K. s.r.l. è subentrata per incorporazione in alcuni debiti fiscali definitivamente accertati della ditta individuale Visar K.

Ciò posto, ritiene il Collegio che la correttezza di quanto attestato dalla certificazione dell'Agenzia delle entrate acquisite dalla stazione appaltante non risulti contraddetta dalle deduzioni della ricorrente che pretende di contestarne le risultanze, sostenendo che le cartelle esattoriali ivi dettagliatamente riguardavano debiti personali di K. Visar in quanto non vi è prova che le cartelle esattoriali ivi indicate riguardassero debiti di tale natura.

A conferma di ciò vi è anche la dichiarazione della società secondo la quale i debiti conferiti dalla ditta individuale non strettamente personali sono indicati nel bilancio. Risulta provato quindi che un conferimento vi è stato, per cui era onere della ricorrente provare l'estraneità delle cartelle esattoriali indicate come definitive dai debiti tributari della società.

3.4. Né in senso opposto può valere la certificazione di regolarità fiscale rilasciata al contribuente dall'Agenzia delle entrate e dall'Agenzia della riscossione, in quanto la mancata registrazione dell'avvenuto trasferimento del soggetto passivo del credito erariale nelle suddette certificazioni non costituisce prova dell'inesistenza del credito stesso, ma solo del mancato aggiornamento della banca dati destinata all'emanazione delle certificazioni richieste dai privati o della mancata emanazione di atti di accertamento o di riscossione intestati alla s.r.l., senza che questo possa incidere sulla titolarità del debito d'imposta.

3.5. La presentazione dell'istanza di rateazione dei debiti successivamente alla domanda di autorizzazione al subappalto ed alla autodichiarazione dei requisiti è poi irrilevante in quanto l'impegno previsto dall'art. 94, comma 6, del d.lgs. 36/2023 secondo il quale "Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto" è subordinato al fatto che "l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta". Tale termine ultimo deve intendersi riferito - con riferimento al subappalto in fase di esecuzione - al momento della domanda di subappalto in quanto contenente l'offerta della prestazione, già definita in tutti i suoi elementi.

Né, d'altro canto, è stata fornita prova che l'ammissione al beneficio della rateizzazione sia avvenuta prima della scadenza del termine per l'impugnazione della cartella di pagamento, come richiesto da altra giurisprudenza (C.d.S., Sez. V, 3 settembre 2018, n. 5139) per il caso di debiti sopravvenuti alla procedura.

4. Anche il secondo motivo di ricorso è infondato.

Il subentro della società ricorrente nei debiti fiscali di carattere non personale di K. Visar esclude che la stazione appaltante abbia violato il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara in quanto, a seguito dell'incorporazione della ditta individuale nella società a responsabilità limitata, la pendenza tributaria è imputabile alla società.

5. In definitiva quindi il ricorso va respinto.

6. Sussistono giustificati motivi per compensare le spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.