Consiglio di Stato
Sezione III
Sentenza 23 ottobre 2024, n. 8472

Presidente: De Nictolis - Estensore: Scarpato

FATTO E DIRITTO

1. In data 3 aprile 2023 Fisioelle s.r.l. ha sollecitato la Regione Basilicata a concludere il procedimento di determinazione del fabbisogno delle prestazioni di specialistica ambulatoriale e dei relativi tetti di spesa, non avendo, a suo avviso, la Regione provveduto, fino a quel momento, a determinare i corretti fabbisogni prestazionali per l'annualità 2019 e per quelle successive.

Nella propria istanza la società ha precisato di vantare un interesse qualificato e differenziato alla definizione di budget di spesa coerenti con i fabbisogni determinati.

2. Stante il silenzio dell'amministrazione regionale, la società ha proposto ricorso ex artt. 31 e 117 c.p.a. avverso il silenzio inadempimento formatosi sulla predetta istanza, deducendo la violazione dell'art. 2 della l. n. 241/1990.

3. Il T.A.R., con la sentenza in questa sede impugnata, ha dichiarato il ricorso in parte inammissibile ed in parte improcedibile.

3.1. Quanto alla declaratoria di inammissibilità, il T.A.R. ha rilevato che l'istanza di conclusione del procedimento avanzata dalla società era intervenuta durante la vigenza delle d.G.r. n. 644/2019 e n. 169/2020, che avevano previsto un aggiornamento del fabbisogno delle prestazioni di specialistica ambulatoriale basato esclusivamente sul criterio quantitativo dell'analisi della domanda e dell'offerta dei servizi sanitari derivanti dal fabbisogno storico.

Tali delibere erano state successivamente annullate dal medesimo T.A.R. con la sentenza n. 237 del 12 aprile 2023, resa su ricorso di altra struttura, poiché la determinazione dei fabbisogni era stata effettuata esclusivamente sulla base del dato storico, impedendo l'accreditamento e la contrattualizzazione di nuove strutture sanitarie ed assicurando gli stessi volumi di produzione in favore delle strutture già accreditate e contrattualizzate (come Fisioelle).

Pertanto, essendo Fisioelle un operatore già accreditato e contrattualizzato ed avendo la Regione Basilicata già determinato i fabbisogni sanitari regionali sotto il profilo quantitativo (mediante l'analisi della domanda e dell'offerta dei servizi sanitari esclusivamente sulla base dei dati del fabbisogno storico), essa non avrebbe avuto interesse a giovarsi dell'annullamento delle suddette delibere, censurate dal giudice amministrativo non già con riferimento alla stima del fabbisogno sanitario, ma soltanto per l'omessa adozione di criteri pro-competitivi di tipo prestazionale e/o qualitativo.

3.2. Quanto alla declaratoria di irricevibilità, il T.A.R. ha richiamato la propria sentenza n. 712 dell'11 dicembre 2023, con la quale era stato accolto il ricorso volto ad ottenere l'esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 237 del 12 aprile 2023.

4. La società ha impugnato la decisione affidando il ricorso ai seguenti motivi:

"i. error in iudicando - violazione dell'art. 112 c.p.c. e dell'art. 39 c.p.a. e insufficiente motivazione - violazione dei principi di libera concorrenza (artt. 101 e ss. T.F.U.E.) e di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.) - violazione art. 8-quater, comma 2, e 8-sexies d.lgs. 502/1992; eccesso di potere e travisamento dei fatti - contraddittorietà - assoluto travisamento;

ii. violazione art. 2 della l. 241/1990 e s.m.i. - art. 41 Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea - violazione dei principi di efficienza e buon andamento ex art. 97 Cost. - violazione del principio di buona fede e correttezza ex art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990 - abuso di potere e sviamento".

4.1. La società deduce che anche le strutture già accreditate hanno interesse ad ottenere la determinazione dei fabbisogni complessivi, a prescindere dalle valutazioni "pro-concorrenziali" che avevano indotto il T.A.R. ad annullare la deliberazione n. 644/2019, poiché in assenza della predisposizione di un valido accordo contrattuale e, a monte, della fissazione dell'ammontare globale destinato al finanziamento delle prestazioni sanitarie a carico del S.S.R., le stesse non possono vantare un titolo valido per ottenere la remunerazione delle prestazioni già rese e/o da rendere in continuità assistenziale per le annualità 2019 e seguenti.

Pertanto, secondo le prospettazioni della società, anche gli operatori accreditati hanno interesse ad una corretta e tempestiva determinazione del fabbisogno, per esprimere al meglio le proprie scelte imprenditoriali e per calibrare gli investimenti, determinandosi in mancanza la cristallizzazione del tetto di spesa già fissato nelle annualità precedenti, con assegnazione di un budget che non si fonda sulla stima dei bisogni reali, ma soltanto sul dato storico.

4.2. L'appellante ha dunque evidenziato che la determinazione del fabbisogno (da tenere concettualmente distinta dal successivo atto con cui l'Amministrazione stabilisce i tetti di spesa), rappresenta un adempimento doveroso da parte dell'Amministrazione, ai sensi degli artt. 8-quater ed 8-quinquies del d.lgs. n. 502/1992, in combinato disposto con la norma di cui all'art. 2 della l. n. 241/1990.

5. La Regione Basilicata si è costituita per resistere all'appello, chiedendo la conferma della decisione impugnata.

6. All'udienza in camera di consiglio del 10 ottobre 2024 l'appello è stato introitato per la decisione.

7. L'appello è fondato, entro i seguenti limiti.

8. Va premesso che Fisioelle s.r.l. - struttura accreditata con il S.S.N. che eroga prestazioni di fisiochinesiterapia nel territorio di competenza dell'ASL Potenza - ha impugnato, con ricorso nrg. 556/2022 dinanzi al T.A.R. per la Basilicata, la d.G.r.B. 481/2022, avente ad oggetto "determinazione tetti di spesa per la specialistica ambulatoriale ex art. 25 l. 833/1978 per gli anni 2019/2020/2021 in esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato n. 8161/2021".

Con successivo ricorso nrg. 557/2022 la società ha impugnato anche la delibera della Giunta Regione Basilicata n. 482/2022, avente ad oggetto "Determinazione dei tetti di spesa per la specialistica ambulatoriale ex art. 25 l. 833/78 per l'anno 2022 e tabella allegata nella parte in cui sceglieva quale unico criterio di attribuzione del tetto di spesa per l'anno 2022 il dato consuntivo anno 2014".

Entrambi i ricorsi sono stati respinti con le sentenze del T.A.R. per la Basilicata n. 636/2023 e n. 637/2023, oggetto di appello pendente dinanzi al Consiglio di Stato.

Tali delibere hanno costituito oggetto di impugnativa da parte di altri operatori economici e sono state ritenute legittime dal Consiglio di Stato nella parte in cui l'Amministrazione aveva utilizzato, come criterio base per la fissazione dei tetti di spesa per gli anni 2019/2021, il consuntivo relativo all'anno 2014, in ragione del fatto che tutte le successive delibere di riparto erano state annullate in sede giurisdizionale (cfr. C.d.S., nn. 3298/2024, 3299/2024, 3300/2024, 3301/2024).

8.1. Nelle more del complessivo contenzioso, la Regione ha adottato le d.G.r. n. 644/2019 e n. 169/2020, che hanno disposto l'aggiornamento del fabbisogno di prestazioni di specialistica ambulatoriale basandolo ancora una volta sul criterio quantitativo dell'analisi della domanda e dell'offerta dei servizi sanitari e, dunque, sul fabbisogno storico.

Queste delibere sono state annullate, su ricorso di altro operatore sanitario, dalla sentenza del T.A.R. per la Basilicata 23 dicembre 2023, n. 237. In tale decisione, il T.A.R., richiamando l'orientamento già espresso da Consiglio di Stato (n. 1043/2021), ha censurato la previsione, da parte della Regione, del solo criterio quantitativo dell'analisi della domanda e dell'offerta dei servizi sanitari sulla base dei dati del fabbisogno storico. Tale criterio, contemplando nuovi accreditamenti solo in caso di fabbisogno non soddisfatto, è stato ritenuto ostativo all'ingresso di nuovi operatori, consolidando la posizione di quelli accreditati e convenzionati, mentre la Regione avrebbe dovuto adottare anche criteri pro-competitivi di tipo prestazionale e/o qualitativo, finalizzati al miglioramento della qualità del servizio sanitario attraverso l'accreditamento e la contrattualizzazione di nuove strutture private.

8.2. Sulla scorta di tali premesse, il T.A.R., con la decisione in questa sede impugnata, ha dichiarato il ricorso inammissibile, ritenendo in sostanza che dall'accoglimento della domanda Fisioelle non avrebbe potuto trarre alcuna concreta utilità. Ciò in quanto il portato decisorio (ed il conseguente effetto conformativo) della sentenza non avrebbe potuto consentire il preteso adeguamento dei tetti di spesa delle strutture private già accreditate, risultando la decisione diretta a garantire soltanto il miglioramento della qualità del servizio sanitario mediante l'adozione di criteri pro-competitivi, rimanendo fermi i tetti di spesa, così come determinati e già assegnati alla Fisioelle ai sensi delle d.G.r. 481/2022 e d.G.r. n. 482/2022, ritenute legittime sia dal T.A.R. per la Basilicata che dal Consiglio di Stato.

Di qui, ad avviso del T.A.R., l'inesistenza, in capo alla Fisioelle, di una posizione giuridica differenziata suscettibile di una lesione concreta ed attuale, tutelabile tramite il procedimento sollecitato con l'istanza del 3 aprile 2023.

9. L'iter logico argomentativo seguito dal primo giudice non può essere condiviso.

9.1. Sussiste, innanzitutto, un obbligo normativo in capo all'Amministrazione regionale di emanare l'atto di determinazione del fabbisogno, da intendersi autonomo e indipendente dall'atto di determinazione dei tetti di spesa e dagli schemi di contratto.

La doverosità dell'azione amministrativa si ricava dall'art. 8-quater del d.lgs. n. 502/1992, che prevede, al fine di individuare i criteri per la verifica della funzionalità rispetto alla programmazione nazionale e regionale, il dovere, in capo alla Regione, di definire il fabbisogno di assistenza secondo le funzioni sanitarie individuate dal piano sanitario regionale, per garantire i livelli essenziali ed uniformi di assistenza, nonché gli eventuali livelli integrativi locali e le esigenze connesse all'assistenza integrativa di cui all'art. 9.

Conseguentemente, la norma prevede che l'accreditamento istituzionale è rilasciato dalla Regione alle strutture autorizzate, pubbliche e private, subordinatamente alla "... loro funzionalità rispetto agli indirizzi di programmazione regionale e alla verifica positiva dell'attività svolta e dei risultati raggiunti".

9.2. Sulla base di tali disposizioni, la Sezione, premessa "l'autonomia dei procedimenti aventi rispettivamente ad oggetto la determinazione del fabbisogno e dei tetti di spesa, a prescindere dal nesso di consequenzialità tra essi ravvisabile (in quanto funzionali a garantire, sul piano della analisi delle esigenze assistenziali e della corrispondente individuazione delle risorse e degli strumenti per farvi fronte, il soddisfacimento dei LEA)", ha già avuto modo di chiarire che "l'atto di determinazione del fabbisogno è atto amministrativo doveroso, autonomo e indipendente dall'atto di determinazione dei tetti di spesa e degli schemi di contratto" (cfr. C.d.S., Sez. III, n. 5644/2022 e n. 5293/2019).

9.3. Il Consiglio di Stato ha inoltre chiarito che «gli accreditamenti presuppongono un atto di accertamento e programmazione dei fabbisogni, che costituisce un atto doveroso per una corretta gestione degli accreditamenti. Se è chiaro che non possono essere concessi accreditamenti in eccesso rispetto al programma dei fabbisogni, è tuttavia necessario che l'atto programmatorio esista, per potersi verificare se nuovi accreditamenti possono o meno essere concessi.

La doverosità dell'atto di accertamento e programmazione discende dalla citata previsione dell'art. 1, comma 796, lett. u), l. n. 296/2006.

Che si tratti di un procedimento ad iniziativa d'ufficio non esclude la sussistenza dell'obbligo di provvedere, atteso che l'art. 2 l. n. 241/1990 impone di adottare un provvedimento espresso sia quando si tratti di procedimenti ad iniziativa di parte, sia quando si tratti di procedimenti da iniziarsi d'ufficio, purché vi sia un obbligo legale di provvedere (art. 2, comma 1: "Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un'istanza, ovvero debba essere iniziato d'ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso").

Inoltre, sussiste la legittimazione e l'interesse di chi chiede l'accreditamento, a far accertare la illegittimità del silenzio nell'adozione del presupposto atto di accertamento e programmazione dei fabbisogni:

- da un lato, in assenza di tale atto, gli accreditamenti non possono essere concessi, e da ciò deriva l'interesse del privato a che l'Amministrazione adotti tutti gli atti necessari per poter avviare e concludere il procedimento ad iniziativa di parte;

- dall'altro lato, il chiaro dettato normativo che si desume dagli artt. 2 e 13 l. n. 241/1990, evidenzia che gli atti normativi, generali, di pianificazione e programmazione, se sono sottratti alle norme sulla partecipazione procedimentale (capo III della l. n. 241/1990), non sono sottratti alle norme di principio del procedimento amministrativo (capo I della l. n. 241/1990), sicché, in relazione ad un atto di programmazione quale quello per cui è processo, non può escludersi la sussistenza dell'obbligo di adottarlo e la giustiziabilità della relativa violazione» (cfr. C.G.A.R.S., sez. giurisd., 9 ottobre 2020, n. 905; 12 gennaio 2021, n. 25).

9.4. Non è peraltro superfluo rilevare che, nel caso oggetto del presente giudizio, la difesa regionale ha rappresentato di aver azionato il procedimento finalizzato alla determinazione di nuovi criteri per la definizione del fabbisogno di prestazioni di specialistica ambulatoriale, attualmente in corso di svolgimento, così dimostrando di ritenere sussistente un obbligo giuridico di provvedere al riguardo.

10. Non condivisibile risulta, altresì, la statuizione della sentenza appellata di improcedibilità del ricorso, fondata sull'avvenuta nomina di un commissario da parte del Tribunale amministrativo regionale lucano (sentenza n. 712 dell'11 dicembre 2023 con la quale è stato accolto il ricorso volto ad ottenere l'esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 237 del 12 aprile 2023 resa inter alios), atteso che:

- da un lato, tale nomina è avvenuta in un giudizio inter alios, sicché è assai dubbio e, anzi, avuto riguardo ai limiti soggettivi dal giudicato, è da escludere, che la società odierna appellante possa agire in quel giudizio in caso di perdurante inerzia dopo la nomina del commissario; al più la società odierna appellante è in una posizione di attesa e potrebbe avvantaggiarsi di fatto dell'operato del commissario, ma questo non le impedisce di agire autonomamente per conseguire il bene della vita cui aspira;

- in ogni caso, ed è un dato dirimente, sino alla data odierna, non è stato dimostrato che dopo la nomina dell'ausiliario nel giudizio inter alios sia venuta meno l'inerzia lamentata.

Sicché, ad oggi permane in capo alla Fisioelle l'interesse a ricorrere.

11. Per tali ragioni, in riforma della decisione impugnata, il ricorso di primo grado deve essere dichiarato ammissibile e procedibile, nonché fondato, dovendosi accogliere l'azione avverso il silenzio, al fine della dichiarazione dell'obbligo della Regione di provvedere.

11.1. Conseguentemente, la Regione Basilicata è condannata a provvedere, entro 120 (centoventi) giorni dalla comunicazione della presente sentenza, all'adozione di un provvedimento espresso di determinazione dei fabbisogni regionali e della determinazione dei limiti di prestazioni e di spesa per l'annualità dal 2019 al 2023.

11.2. Per il caso di perdurante inerzia si nomina sin da ora commissario ad acta il capo di gabinetto del Ministero della salute con facoltà di delega a dipendente del Ministero con qualifica non inferiore a dirigente. Il commissario ad acta provvederà entro novanta giorni dall'insediamento.

12. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in complessivi euro 3.000 (tremila) oltre accessori di legge.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata:

a) dichiara l'illegittimità del silenzio dell'Amministrazione regionale e la condanna ad adottare i provvedimenti espressi indicati in motivazione, entro i termini ivi indicati con le relative decorrenze;

b) per il caso di perdurante inerzia nomina sin da ora commissario ad acta il capo di gabinetto del Ministero della salute con facoltà di delega a dipendente del Ministero con qualifica non inferiore a dirigente;

c) pone le spese del doppio grado a carico della Regione appellata nella misura di euro complessivi 3.000 (tremila) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Note

La presente decisione ha per oggetto TAR Basilicata, sent. n. 744/2023.