Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione II
Sentenza 29 ottobre 2024, n. 1539

Presidente ed Estensore: Correale

Rilevato che:

- con rituale ricorso a questo Tribunale, la Calabra Maceri e Servizi s.p.a. chiedeva l'annullamento, previa sospensione e misura cautelare ex art. 56 c.p.a., dei provvedimenti in epigrafe, concernenti la sua esclusione, ad opera della stazione appaltante (Comune di Torano Castello - Centrale unica di committenza della Media Valle del Crati), dalla procedura a evidenza pubblica relativa all'appalto per l'affidamento del servizio di "Raccolta, trasporto e conferimento dei rifiuti urbani differenziati nel Comune di Torano Castello con il sistema porta a porta";

- la motivazione dell'esclusione era fondata unicamente sul rilievo della circostanza per la quale la concorrente aveva provveduto, solo dopo soccorso istruttorio, al pagamento del contributo di gara (c.d. "contributo ANAC") e, quindi, dopo la scadenza del termine per presentare la domanda di partecipazione;

- nel ricorso - in sintesi - la Calabra Maceri e Servizi s.p.a., premettendo di non individuare controinteressati (alla gara avevano partecipato altre tre imprese) in assenza di intervenuta aggiudicazione, lamentava, oltre a varie forme sintomatiche di eccesso di potere, violazione e falsa applicazione dell'art. 1, comma 67, l. n. 266/2005, nonché degli artt. 2, 3, 4, 5, 10 e 101 d.lgs. n. 36/2023 e, in subordine, illegittimità del disciplinare di gara qualora dovesse essere interpretabile nel senso propugnato dalla stazione appaltante;

- in particolare, la ricorrente, pur ricordando una delibera ANAC (n. 30/2024) che sosteneva l'impossibilità di "sanare" l'omesso pagamento dopo la scadenza del termine per presentare la domanda, richiamava la posizione di contrasto assunta dalla giurisprudenza sul punto, propendendo per la soluzione dell'ammissibilità, contrariamente a quanto ritenuto dall'ANAC, anche per non contrastare con il disposto dell'art. 1, comma 67, della l. n. 266/2005 e, quindi, con la regola della "tassatività" delle clausole di esclusione oggi contenuta nell'art. 10 del d.lgs. n. 36/2023;

- la ricorrente concludeva la sua esposizione presentando domanda di risarcimento del danno, "per equivalente pecuniario", corrispondente al mancato utile, in ragione della illegittimità degli atti impugnati e della colpevolezza della stazione appaltante per avere disatteso i principi generali che presiedono allo svolgimento delle procedure di gara ad evidenza pubblica;

- con il decreto monocratico in epigrafe la domanda ex art. 56 c.p.a. era accolta, nel senso di inibire alla stazione appaltante l'ulteriore prosecuzione delle operazioni di gara nell'attesa della delibazione collegiale;

- alla camera di consiglio del 23 ottobre 2024, previo avviso ex art. 60 c.p.a., la causa era trattenuta in decisione.

Considerato che:

- il Collegio ritiene sussistenti tutti i presupposti per decidere in forma semplificata, per la ritualità della notifica del ricorso al Comune di Torano Castello, per l'assenza di controinteressati in presenza di mera esclusione da gara pubblica non aggiudicata e per la sussistenza di un'unica questione di diritto alla base del contenzioso;

- rilevando che, in effetti, l'esclusione della ricorrente è intervenuta per aver provveduto al pagamento del "contributo ANAC" solo previo soccorso istruttorio e dopo la scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, il Collegio, nella sussistenza di divergenti orientamenti giurisprudenziali, ritiene di aderire a quello meno restrittivo richiamato dalla ricorrente;

- se è vero, infatti, che sussiste un orientamento più rigido, secondo cui il pagamento di tale contributo costituisce condizione di ammissibilità dell'offerta, con conseguente esclusione in caso di pagamento mancato o tardivo ritenuta dettata direttamente dalla legge ex art. 1, comma 67, l. n. 266/2005 (per tutte: C.d.S., Sez. III, 12 marzo 2018, n. 1572; Sez. V, 30 gennaio 2020, n. 746; Sez. IV, 23 aprile 2021, n. 3288, e 25 luglio 2023, n. 7252), è presente l'altro orientamento meno restrittivo, oltretutto generalmente più recente (C.d.S., Sez. III, 3 febbraio 2023, n. 1175, e Sez. V, 7 settembre 2023, n. 8198; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 19 settembre 2024, n. 289; T.A.R. Veneto, Sez. III, 30 settembre 2024, n. 2266), a cui - come detto - il Collegio ritiene di aderire anche per essere in linea con i principi dell'ordinamento della UE;

- in particolare, va rilevato in primo luogo che non si rinvengono nella legge di gara (disciplinare o bando) disposizioni che impongano il pagamento in questione prima della presentazione della domanda, come condizione di ammissibilità dell'offerta;

- né è rinvenibile nella legge su richiamata un termine temporale specifico, dato che l'art. 1, comma 67, della l. n. 266/2005 stabilisce "l'obbligo di versamento del contributo... quale condizione di ammissibilità dell'offerta", ma di per sé non è univoco, potendosi anche intendere nel senso che l'offerta sia ammissibile purché il contributo sia pagato in corso di gara, anche se non unitamente alla presentazione della domanda;

- in caso di disciplina normativa dal tenore oggettivamente ambiguo, tra le due opzioni interpretative (tra quella che dà rilievo escludente al solo mancato pagamento e quella che dà rilievo anche al semplice tardivo pagamento) deve preferirsi la prima, ossia quella che garantisce il massimo favor partecipationis, consentendo di sanare l'eventuale mancato tempestivo pagamento in corso di gara (T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, n. 289/2024 cit., e 13 dicembre 2023, n. 386);

- a ciò deve aggiungersi il richiamo al principio di tassatività delle cause di esclusione, ribadito anche all'art. 10 del vigente d.lgs. n. 36/2023 e della ammissione del soccorso istruttorio allorché la causa escludente (o lo stesso obbligo di versamento) non risultava chiaramente evincibile per non essere riportata nella lex specialis (C.d.S., Sez. V, 24 ottobre 2023, n. 9186);

- d'altronde, la stessa Corte di giustizia UE ha dichiarato, con riferimento al caso in cui si contesti ad un operatore economico il mancato rispetto di un obbligo che non risulti stabilito espressamente dalla legge di gara o dal diritto nazionale vigente, che "i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all'operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall'amministrazione aggiudicatrice" (C.G.U.E., Sez. VI, 2 giugno 2016, causa C-27/15);

- né - infine - si vede quale vantaggio possa acquisire un operatore economico che partecipa a una procedura a evidenza pubblica se provvede al pagamento del contributo in questione - comunque dovuto - in corso di gara, non riconducendosi tale operazione all'influenza sull'effettivo contenuto dell'offerta e sulla par condicio tra i concorrenti;

- alla luce di quanto dedotto, pertanto, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione impugnato;

- per l'esistenza di un contrasto giurisprudenziale sull'argomento, ammesso dalla stessa ricorrente, le spese di lite possono essere compensate, tranne quanto riguarda il contributo unificato, da porsi a carico del Comune di Torano Castello, quale stazione appaltante, ai sensi dell'art. 13, comma 6-bis.1, d.P.R. n. 115/2002.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando ex art. 60 c.p.a. sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla il provvedimento di esclusione impugnato.

Spese compensate, tranne quanto riguarda il contributo unificato, da porsi a carico del Comune di Torano Castello, quale stazione appaltante, ai sensi dell'art. 13, comma 6-bis.1, d.P.R. n. 115/2002.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.