Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione V
Sentenza 15 novembre 2024, n. 20366

Presidente ed Estensore: Elefante

FATTO E DIRITTO

Visto l'art. 120, comma 11, c.p.a., nella parte in cui prevede che "Il giudice deposita la sentenza con la quale definisce il giudizio entro quindici giorni dall'udienza di discussione".

Rilevato:

- che le società ricorrenti - in qualità di Raggruppamento temporaneo di imprese partecipanti alla gara, suddivisa in n. 5 lotti, indetta in data 31 ottobre 2023 da INPS «ai sensi dell'art. 71 del d.lgs. n. 36/2023, per l'affidamento in gestione dei servizi socioeducativi, portierato h 24, guardiania, centralino, assistenza infermieristica e trasporto passeggeri presso i Convitti dell'Inps "Principe di Piemonte" di Anagni (FR) Lotto 1, "Regina Elena" di Sansepolcro (AR) Lotto 2, "Santa Caterina" di Arezzo Lotto 3, "Luigi Sturzo" di Caltagirone (CT) Lotto 4 e Convitto "Unificato" di Spoleto (PG) Lotto 5» - adivano l'intestato T.A.R. chiedendo l'annullamento degli atti di cui in epigrafe;

- che in punto di diritto i ricorrenti hanno dedotto i seguenti motivi di gravame:

1) "Violazione degli artt. 5 d.lgs. 36/2023 e 97 Cost.; violazione degli artt. 99, comma 3, 100, 101 d.lgs. 36/2023; violazione dell'art. 7, 7.1, 7.3 e 15 del disciplinare; eccesso di potere; carenza di istruttoria; violazione del principio di par condicio; contraddittorietà ed erroneità manifesta", atteso che la società aggiudicataria non era stata illegittimamente esclusa dalla gara nonostante fosse carente del requisito di idoneità professionale prescritto dall'art. 7.1 del disciplinare (per il quale "Costituisce requisito di idoneità professionale per ciascun Lotto: Iscrizione nel Registro delle Imprese oppure nell'Albo delle imprese artigiane per attività pertinente con quelle oggetto della presente procedura di gara") posto, da un lato, che la stessa era iscritta nel registro dell'imprese solo per la seguente attività: "assistenza sociale non residenziale rivolta ad anziani e soggetti in stato di necessità (assistenza domiciliare con esclusione delle arti ausiliarie e delle professioni sanitarie)", mentre la gara era rivolta all'affidamento di servizi socio-educativi, portierato h 24, guardiania, centralino, assistenza infermieristica e trasporto passeggeri presso i convitti dell'Inps; dall'altro, che nel chiarimento pubblicato in data 27 novembre 2023 in risposta al quesito 21 era stato espressamente specificato che in caso di partecipazione come operatore singolo per attività pertinente si doveva far riferimento "solo ai servizi socio educativi". Senza tacere che al fine di sanare la citata carenza, già in prima battuta riscontrata dalla commissione in sede di gara, essa si era illegittimamente avvalsa dell'istituto giuridico del soccorso istruttorio che, invece, non avrebbe dovuto essere concesso vista l'espressa previsione dell'art. 15, comma 3, del disciplinare, secondo cui "il mancato possesso dei prescritti requisiti di partecipazione non è sanabile mediante soccorso istruttorio ed è causa di esclusione dalla procedura di gara". Né, in ogni caso, poteva essere ritenuta idonea a sanare tale mancanza la documentazione fornita ex post dalla controinteressata trattandosi di visura camerale estratta molti mesi dopo la decorrenza del termine di presentazione delle offerte e dalla quale risultava ictu oculi che la modifica delle attività previste come oggetto sociale era stata richiesta successivamente a tale ultimo termine; per altro verso, in quanto il disciplinare non prevedeva la possibilità di fornire la prova del possesso del requisito con mezzi diversi che non quello dell'iscrizione al registro dell'imprese;

2) "Violazione dell'art. 110 d.lgs. 36/2023; eccesso di potere; carenza di istruttoria; illogicità ed erroneità manifesta della valutazione di anomalia dell'offerta; eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione delle giustificazioni; anomalia costi della manodopera; palese incongruità dell'offerta economica, irragionevolezza, l'illogicità e contraddittorietà del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta; violazione del CCNL cooperative sociali; violazione art. 11 d.lgs. 36/2023", atteso che la aggiudicataria andava esclusa dalla gara anche per la palese insostenibilità della propria offerta non avendo fornito giustificativi idonei a dimostrarne la sostenibilità nonché per aver sottostimato i costi della manodopera in relazione a quanto rappresentato nell'offerta tecnica. Lo scostamento nella stima delle ore annue mediamente non lavorate dai valori tabellari ministeriali richiedeva infatti una giustificazione puntuale e rigorosa che non poteva fondarsi sulle sole statistiche aziendali, peraltro nella fattispecie di altra società ausiliaria (Il Colibrì). Senza tacere che la controinteressata aveva peraltro inspiegabilmente utilizzato un divisore per il calcolo delle ore effettivamente lavorate diverso per ogni lotto;

3) "Violazione dell'art. 93 d.lgs. 36/2023; violazione dell'art. 8 e dell'art. 17.1 del disciplinare di gara; eccesso di potere; carenza di istruttoria; erroneità manifesta; erronea valutazione dell'offerta tecnica", atteso che, con riferimento al profilo dell'attribuzione dei punteggi per l'offerta tecnica, erano stati illegittimamente attribuiti alla aggiudicataria illegittimamente gli 8 punti previsti dal criterio E pur essendo totalmente priva delle certificazioni di qualità richieste, posto che si era avvalsa dello strumento giuridico dell'avvalimento (facendo ricorso quindi a società ausiliarie) al fine di integrare i requisiti partecipativi;

- che nel costituirsi in giudizio l'amministrazione resistente ha puntualmente ed esaustivamente dedotto l'infondatezza del ricorso;

- che anche la società controinteressata, nel costituirsi in giudizio, ha per un verso dedotto l'infondatezza del ricorso principale e, per altro verso, proposto ricorso incidentale rilevando che il raggruppamento ricorrente andava comunque escluso dalla gara in questione, con conseguente carenza di interesse al ricorso principale, e comunque l'illegittimità in via subordinata della lex specialis, il tutto le seguenti ragioni: 1) per illegittima proroga del termine originariamente fissato per la presentazione delle offerte in favore anche della stessa, che invece aveva presentato la propria candidatura oltre quello perentoriamente stabilito dal disciplinare; 2) per carenza del requisito di iscrizione alla CCIAA per alcuni componenti del raggruppamento in relazione alle attività esercitate rispetto all'oggetto dell'appalto; 3) per illegittimità della previsione contenuta nel disciplinare circa il termine per il possesso del requisito di iscrizione alla CCIAA alla data di pubblicazione della bando di gara; 4) per erronea attribuzione al raggruppamento ricorrente del punteggio relativo al criterio E.1 contestandone il possesso di alcune delle certificazioni di qualità richieste; 5) per mancata verifica da parte della stazione appaltante della documentazione amministrativa (stante la sussistenza di un grave illecito professionale) nonché della anomalia dell'offerta della controinteressata; 6) per violazione del principio di non commistione dell'offerta;

- che tutte le parti hanno depositato corpose memorie di replica, mediante le quali ribadivano e approfondivano le rispettive argomentazioni;

- che con ordinanza cautelare il Collegio adito accoglieva l'istanza cautelare stabilendo quanto segue: "Ritenuto, ad una prima e sommaria delibazione, che il ricorso non appare manifestamente sfornito sia del prescritto requisito del fumus boni iuris, tenuto conto, da un lato, dei principi di diritto espressi dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 3962/2024 in punto di criteri di valutazione della pertinenza dell'attività prevalentemente esercitata dalla partecipante rispetto alle prestazioni oggetto d'appalto; dall'altro, che non sembra potersi riconoscere certezza probatoria alla data di decorrenza del 23 ottobre 2023 di effetto dell'aggiornamento della visura camerale presentata in sede di soccorso istruttorio dalla aggiudicataria, in quanto auto-dichiarata; sia del requisito del periculum in mora, in quanto servizio attualmente in proroga tecnica fino alla data del 31 dicembre 2024, per cui urgente";

- che ai fini dell'ordine delle questioni da esaminare il Collegio adito intende ribadire, nella presente sede, il principio di recente stabilito da questa stessa Sezione con la sentenza T.A.R. Lazio, Roma, 25 ottobre 2023, n. 15844, secondo la quale «L'ordine di trattazione del ricorso incidentale escludente e del ricorso principale ha, a lungo, impegnato i giudici nazionali e la stessa Corte europea di giustizia, la quale - con la sentenza del 5 settembre 2019 C-333/18 del 9 settembre 2019 - ha rilevato che "L'articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell'Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest'ultimo, ed inteso ad ottenere l'esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell'appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi". Ha osservato, infatti, la Corte che, quando a seguito di una procedura ad evidenza pubblica, due offerenti presentano ricorsi tesi alla reciproca esclusione, ciascuno di essi ha interesse ad ottenere l'aggiudicazione dell'appalto: da un lato, infatti, l'esclusione di un offerente può far sì che l'altro ottenga l'appalto direttamente nell'ambito della stessa procedura; d'altro lato, in caso di esclusione di tutti i concorrenti ed avvio di una nuova procedura ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e quindi ottenere indirettamente l'appalto. Pertanto deve trovare applicazione il principio vincolante "secondo cui gli interessi perseguiti nell'ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti, si traduce, per i giudici investiti di tali ricorsi, nell'obbligo di non dichiarare irricevibile il ricorso per esclusione principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l'esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente" soggiungendo che "il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell'appalto pubblico di cui trattasi, come pure il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi nonché la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, non sono rilevanti". In tal modo, è stata riaffermata la giuridica rilevanza di interessi legittimi "eterogenei" nello svolgimento delle gare pubbliche di appalto, essendo stato ritenuto meritevole di tutela sia l'interesse legittimo "finale" ad ottenere l'aggiudicazione dell'appalto, sia l'interesse legittimo "strumentale" alla partecipazione ad un eventuale procedimento di gara rinnovato e ciò in quanto l'amministrazione aggiudicatrice potrebbe prendere la decisione di annullare gli atti del procedimento e di avviare un nuovo procedimento di affidamento dell'appalto. Ne consegue che - non potendo l'accoglimento del gravame incidentale determinare l'improcedibilità del gravame principale, continuando ad esistere in capo al ricorrente principale, in caso di fondatezza dell'incidentale, la titolarità dell'interesse legittimo strumentale alla eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, estranee al rapporto processuale - il rapporto di priorità logica tra ricorso principale ed incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza sinora prevalente, nel senso che il ricorso principale, integrato dai motivi aggiunti, deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l'improcedibilità del ricorso incidentale (C.d.S., Sez. IV, 10 luglio 2020, n. 4431). In altri termini, l'ordo questionum impone di dare priorità al gravame principale e ciò in quanto, mentre l'eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l'improcedibilità del ricorso principale, l'eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe di dichiarare l'improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali. Infatti, ove fosse respinto il ricorso principale, con conseguente formazione del giudicato sulla legittimità (rectius: sulla non illegittimità sulla base dei motivi dedotti) della aggiudicazione controversa, il controinteressato, vale a dire l'aggiudicatario, avendo reso intangibile la soddisfazione del proprio interesse, non potrebbe nutrire alcun ulteriore interesse all'accoglimento del ricorso incidentale (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. V, 4 aprile 2023, n. 5663). Occorre, quindi, procedere al preliminare esame del ricorso principale».

Ritenuto:

- che il ricorso introduttivo debba essere rigettato perché infondato in quanto:

1) il primo motivo di gravame - sommariamente valutato in sede cautelare non manifestamente sfornito sia del prescritto requisito del fumus boni iuris - risulta invero infondato, atteso che alla fattispecie in esame non si applica il previgente codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016, con conseguente superamento dei principi di diritto stabiliti nella richiamata sentenza del Consiglio di Stato n. 3962/2024 (dettati, invero, proprio con riferimento ai disciplinari di gara approvati dall'INPS nella vigenza del precedente codice dei contratti pubblici, i quali ultimi facevano riferimento al concetto di "coerenza" ai fini della comparazione valutativa tra l'attività esercitata dalla partecipante con quella oggetto dell'appalto). Come infatti correttamente dedotto in giudizio dall'amministrazione resistente, alla gara in esame si applica, invero, il nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 36/2023, il quale, diversamente dalla previgente disciplina (che invero nulla stabiliva al riguardo a livello normativo, lasciando quindi spazio ai disciplinari di gara) espressamente prevede sul punto (all'art. 100, comma 1) che l'iscrizione alla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura deve avere ad oggetto "un'attività pertinente anche se non coincidente con l'oggetto dell'appalto". Concetto di pertinenza volutamente introdotto dal nuovo codice, in "sostituzione" di quello di coerenza adottato dalle stazioni appaltanti, che alla luce della relazione illustrativa del d.lgs. n. 36/2023 deve essere interpretato "al fine di consentire la massima partecipazione alle procedure di gara". Deve cioè condividersi il ragionamento esposto dall'INPS con la memoria depositata in data 20 ottobre 2024 nella parte in cui deduce che «Il nuovo contesto disciplinare, viceversa, superando le oscillazioni giurisprudenziali registrate al riguardo, inequivocabilmente stabilisce che "Per le procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e forniture le stazioni appaltanti richiedono l'iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato o presso i competenti ordini professionali per un'attività pertinente anche se non coincidente con l'oggetto dell'appalto. (...)" (art. 100, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023). E non vi è alcun elemento che consenta di interpretare l'aggettivo "pertinente", scelto dal legislatore in sostituzione del pregresso "coerente", come riferito in via esclusiva alle attività principali indicate nella visura camerale. Anzi, la precisazione normativa "anche se non coincidente con l'oggetto dell'appalto", consente proprio di estendere la categoria della "pertinenza" anche ad attività secondarie e comunque a tutte quelle attività che non appaiono perfettamente corrispondenti all'oggetto del futuro contratto ma sono ad esso semplicemente attinenti (con conseguente ammissione anche di attività principali non coincidenti con l'oggetto del contratto)». Dal che ne consegue, nella fattispecie, che già la prima iscrizione della controinteressata alla CCIAA - ove era prevista, quale attività sociale, quella di "assistenza sociale non residenziale rivolta ad anziani e soggetti in stato di necessità (assistenza domiciliare con esclusione delle arti ausiliarie e delle professioni sanitarie)" - era idonea a provare la titolarità del requisito di idoneità professionale in quanto certamente pertinente rispetto alle attività poste a gara (id est, "servizi socio-educativi, portierato h 24, guardiania, centralino, assistenza infermieristica e trasporto passeggeri") in quanto attività rientrante nell'ambito della categoria dei servizi di assistenza sociale. In tal senso, peraltro, anche la risposta al quesito n. 19 pubblicata in data 27 novembre 2023 da INPS: alla domanda «In riferimento ai requisiti di cui all'art. 7.3 del Disciplinare, tenendo conto della categoria indicata "Servizi socio-educativi" richiesta, si chiede se i servizi resi in favore di alunni portatori di handicap possa assolvere al requisito richiesto. In merito all'articolo sopra indicato, si chiede inoltre se i Centri Diurni Disabili e/o le Comunità alloggio per Disabili possano a loro volta soddisfare il requisito richiesto», l'Istituto risponde correttamente in senso affermativo;

2) anche il secondo motivo di gravame risulta infondato, in applicazione del condivisibile principio di diritto - cui si rinvia ex art. 74 c.p.a., secondo cui "Nel caso in cui ravvisi la manifesta [...] infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata. La motivazione della sentenza può consistere in un sintetico riferimento [...] ad un precedente conforme" - di recente statuito da T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. II, sentenza 23 aprile 2024, n. 493, per il quale "l'art. 108 del nuovo codice non reca più la necessità generalizzata di procedere alla verifica d'ufficio dei costi della manodopera, come invece riportato all'art. 95, comma 10, del precedente codice. Ciò significa che nessun onere di esplicita o formale valutazione della congruità dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza può essere imputato alla stazione appaltante, laddove il concorrente abbia formulato una offerta nel pieno rispetto dei valori indicati nel disciplinare di gara, ai sensi dell'art. 41 del d.lgs. n. 36/2023 e non emergano elementi che possano mettere in dubbio la congruità dei valori offerti". Nella fattispecie, infatti, la controinteressata ha formulato la sua offerta all'interno dei valori di costo della manodopera predeterminato dalla stazione appaltante nonché applicando il CCNL Cooperative sociali (dato non contestato);

3) infine, che anche il terzo motivo di gravame non merita accoglimento in ragione della mancata dimostrazione del superamento della c.d. "prova di resistenza", posto che il gap di punteggio tra la controinteressata aggiudicataria e la ricorrente è in tutti i lotti superiore agli 8 punti contestati;

- che, di conseguenza, il ricorso incidentale deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, atteso il rigetto del ricorso principale;

- che le spese di lite, attesa la complessità del giudizio e le concrete modalità di svolgimento della vicenda in esame (id est, esito del cautelare), possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, rigetta il ricorso principale perché infondato e, per l'effetto, dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.