Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
Sezione I
Sentenza 18 novembre 2024, n. 784

Presidente: Caruso - Estensore: Bolognesi

FATTO E DIRITTO

1. La ricorrente ha impugnato la determina n. 404 del 22 maggio 2024 con la quale il Comune di Ventimiglia ha affidato alla controinteressata società rag. Luigi e Gerolamo Colombo di rag. Luigi Colombo e C. s.r.l. (d'ora in poi: soc. Colombo o controinteressata) la concessione quadriennale del servizio di gestione dei parcheggi comunali a pagamento.

2. La lex specialis ha previsto l'attribuzione fino a 80 punti per l'offerta tecnica e fino a 20 punti per l'offerta economica.

3. Per quanto riguarda l'offerta economica l'art. 5 della lettera di invito ha previsto che "... Il canone minimo di concessione a favore del Comune di Ventimiglia, posto a base di gara, è fissato nella misura dell'aggio del 60% (sessanta per cento) degli incassi annui derivanti dall'applicazione delle tariffe del capitolato. Tale aggio a base d'asta sarà soggetto a rialzo percentuale d'offerta. L'aggio contrattuale spettante al Comune sarà dato, pertanto, dal valore posto a base di gara (60%) incrementato della percentuale di valore offerto in sede di gara dall'aggiudicatario-concessionario".

4. In ordine alla portata di tale disposizione sono stati richiesti in corso di gara due chiarimenti.

Con il primo è stato richiesto "... Si chiede se il rialzo percentuale da indicare nell'offerta economica debba comprendere anche il 60% a base di gara; ovvero, se un concorrente voglia offrire il 10% di rialzo, deve indicare 10% oppure 70%" e l'ente concedente, con risposta n. 3, ha chiarito che "Il rialzo percentuale offerto non deve comprendere l'aggio posto a base di gara (60%). Pertanto, nell'esempio del quesito, il concorrente deve indicare il rialzo del 10% che sarà il valore considerato ai fini dell'attribuzione del punteggio economico".

Con il secondo è stato richiesto "di confermare che nella formula di attribuzione dei punteggi relativi alla offerta economica vengano inseriti i rialzi offerti e non la % di aggio offerto alla amministrazione a seguito del rialzo offerto (a titolo di esempio, se un Concorrente offre un 1% di rialzo sul 60% minimo richiesto, nella formula viene inserito 1% e non 60,6% ottenuto incrementando dell'1% la percentuale minima richiesta)".

L'esempio contenuto nella richiesta di chiarimento postula che la percentuale di rialzo sia calcolata solo sul 60% di utili e non sul 100% di essi.

Il concedente, con risposta n. 6.1, riferendosi al medesimo esempio prospettato dal concorrente, ha risposto che "si conferma di inserire il solo rialzo percentuale offerto (rispetto all'aggio minimo a base di gara) nell'esempio l'1%, ai fini dell'applicazione della formula per il punteggio economico, come chiarito nella precedente risposta al Quesito n. 3".

5. La controinteressata ha proposto nell'offerta economica un rialzo del 20,42% rispetto alla percentuale minima, mentre la ricorrente ha offerto un rialzo del 9,5%.

Valutate le offerte è stata stilata la graduatoria finale in cui:

- la controinteressata è stata collocata al primo posto, avendo conseguito 80 punti per l'offerta tecnica e 20 punti per quella economica;

- la ricorrente ha conseguito 67,15 punti per l'offerta tecnica e 9,3 punti per quella economica.

6. L'ente concedente ha disposto la verifica di anomalia dell'offerta della controinteressata che, all'esito di tale procedimento, è stata ritenuta congrua.

Successivamente, con determina n. 404 del 22 maggio 2024, il Comune ha affidato il servizio alla controinteressata soc. Colombo che ha iniziato l'attività dal 10 giugno 2024.

7. La ricorrente ha presentato istanza di accesso per ottenere copia degli atti di gara e il Comune ha esibito l'offerta tecnica della controinteressata (quasi completamente oscurata) e le giustificazioni rese dalla controinteressata in sede di verifica dell'anomalia.

8. In data 26 giugno 2024 Saba Italia ha notificato il ricorso di cui in epigrafe con il quale:

- ha impugnato la determina n. 404/2024 di affidamento del servizio alla controinteressata con i presupposti verbali, del contratto medio tempore stipulato, con istanza di subentro nel rapporto eventualmente instaurato con altro operatore e richiesta di condanna del Comune al risarcimento del danno per equivalente;

- ha richiesto la condanna del Comune ex art. 116, comma 2, c.p.a. all'ostensione dell'offerta tecnica senza oscuramenti.

9. Si sono costituti in giudizio il Comune e la controinteressata.

10. Alla camera di consiglio del 19 luglio 2024 la ricorrente ha rinunciato all'istanza cautelare, insistendo per la decisione del merito e della richiesta ostensiva ex art. 116, comma 2, c.p.a.

11. Con ordinanza collegiale n. 544 del 26 luglio 2024 l'istanza ostensoria è stata dichiarata irricevibile.

12. Con memoria in data 23 ottobre 2024 la ricorrente ha esteso le censure a profili ulteriori rispetto a quelli dedotti in ricorso e la controinteressata ha eccepito l'inammissibilità di tali censure perché dedotte solo con memoria.

13. All'udienza di merito dell'8 novembre 2024, dopo ampia discussione anche in ordine alla tempestività delle deduzioni contenute nella memoria del 23 ottobre 2024, la causa è stata trattenuta in decisione.

14. Con l'unico motivo di ricorso la ricorrente ha lamentato l'illegittimità dell'affidamento alla controinteressata in ragione dell'erroneità del giudizio di congruità dell'offerta atteso che avrebbe errato:

a) la stima degli utili dell'aggiudicataria e, pertanto, avrebbe erroneamente ritenuto congrua l'offerta con un utile simbolico o, addirittura, in perdita;

b) il calcolo dell'aggio offerto dalla soc. Colombo a favore del concedente ai sensi dell'art. 5 della lettera d'invito di gara, non avendo rilevato l'anomalia dell'offerta sotto ulteriore profilo.

Inoltre, con memoria del 23 ottobre 2024, la ricorrente ha censurato anche i seguenti profili (ulteriori a quelli dedotti in ricorso) relativi:

c) da un lato, alla mancata espunzione della maggiorazione forfetaria del 20% dei ricavi e, dall'altro lato, alla valutazione del fatturato pregresso limitato a soli tre anni anziché esteso a cinque anni come previsto dalla lex specialis.

Il motivo è infondato.

14.1. Con riguardo al profilo a) la ricorrente lamenta che la soc. Colombo, nelle proprie giustificazioni, ha effettuato i conteggi assumendo erroneamente l'importo degli incassi del quinquennio precedente di euro 1.393.429,08 comprensivo d'IVA, mentre avrebbe dovuto effettuare i conteggi sull'importo al netto di tale imposta, correttamente calcolandolo in euro 1.142.154,98.

Dal calcolo corretto dei ricavi discende la riduzione degli incassi stimati di ben euro 251.274,1 con conseguente riduzione dell'utile a soli euro 27.848, importo ritenuto insufficiente a rendere congrua l'offerta.

La deduzione è infondata.

Invero anche con il calcolo corretto al netto dell'IVA effettuato dalla stessa ricorrente, permane comunque un "margine operativo" di 27.847,97 euro il quale, sebbene non elevato, non è meramente simbolico e, quindi, non comporta l'anomalia dell'offerta.

In merito alla sostenibilità economica dell'offerta la giurisprudenza ha precisato che "Al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta deve essere considerato anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell'attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l'impresa dall'essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico. Ne discende che, solo un utile pari a zero o l'offerta in perdita rendono ex se inattendibile l'offerta" (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 6 giugno 2024, n. 709).

È stato rilevato, inoltre, che "anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell'attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l'impresa dall'essere aggiudicatario e aver portato a termine un appalto pubblico (C.d.S., Sez. V, 5 maggio 2023, n. 4559; nello stesso senso C.d.S., Sez. IV, 16 gennaio 2023, n. 500; T.A.R. Lombardia, Sez. IV, 30 ottobre 2020, n. 2044)" (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 22 aprile 2024, n. 7892).

Questo T.A.R. ha precisato la portata del c.d. "utile necessario" affermando che "Gli appalti pubblici devono essere affidati ad un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese: infatti, se è vero che un profitto esiguo non denota di per sé l'inaffidabilità dell'offerta, è altrettanto vero che l'utile non può ridursi ad una cifra meramente simbolica" (T.A.R. Liguria, Sez. I, 18 luglio 2023, n. 722).

Ne consegue che l'anomalia dell'offerta non consegue alla semplice esiguità del profitto, ma deriva dal fatto che l'utile sia così basso da esse qualificabile come "meramente simbolico", talché, nel caso in esame, la previsione di un margine di euro 27.848 non è certamente qualificabile in tali termini.

14.2. Con riguardo al profilo b) la tesi della ricorrente è che la percentuale in aumento dell'offerta avrebbe dovuto essere calcolata sul 100% dei ricavi e non solo sul 60% di essi (l'aggio posto a base d'asta), come affermato dalla soc. Colombo nelle giustificazioni rese in sede di verifica dell'anomalia.

Secondo la ricorrente, pertanto, in disparte quanto sostenuto dalla soc. Colombo nelle proprie giustificazioni, tale società avrebbe offerto un aumento del 20,42% calcolato con l'unica modalità ammessa, ossia sul 100% dei ricavi, determinando così un aggio complessivo per il concedente dell'80,42% (60% + 20,42%).

Di conseguenza alla soc. Colombo sarebbe rimasta una percentuale di incassi del 19,58% pari a euro 223.633,94, sicché detratti i costi di euro 289.077,19, si sarebbe verificata una perdita di euro 65.443,25.

In definitiva, secondo la prospettazione della ricorrente, le giustificazioni presentate dalla soc. Colombo per cui l'incremento offerto avrebbe dovuto essere calcolato sul 60% degli incassi, costituirebbe il mero tentativo di correggere ex post la propria offerta in perdita.

La tesi non merita accoglimento.

L'art. 5 della lettera di invito prevede che "... il canone minimo di concessione a favore del Comune di Ventimiglia, posto a base di gara, è fissato nella misura dell'aggio del 60% (sessanta per cento) degli incassi annui derivanti dall'applicazione delle tariffe del capitolato. Tale aggio a base d'asta sarà soggetto a rialzo percentuale d'offerta. L'aggio contrattuale spettante al Comune sarà dato, pertanto, dal valore posto a base di gara (60%) incrementato della percentuale di valore offerto in sede di gara dall'aggiudicatario-concessionario".

Sull'esegesi di tale disposizione le parti del giudizio hanno opinioni divergenti.

Per la ricorrente l'incremento percentuale dovrebbe essere calcolato sul 100% degli incassi (e non sul 60%), con la conseguenza che la soc. Colombo avrebbe offerto un aggio totale dell'80,42% (60% + 20,42%).

Secondo la controinteressata, invece, come avvenuto anche nella precedente gara per l'affidamento della medesima concessione (cfr. il chiarimento n. 7 della precedente selezione versato in atti), l'aumento andrebbe calcolato solamente sul 60% degli incassi, con la conseguenza che il rialzo del 20,42% sul 60% avrebbe determinato un rialzo di aggio del 12,252% e, quindi, un aggio complessivo del 72,252% (e non dell'80,42%), tale da garantire la congrua redditività dell'offerta.

Le risposte ai quesiti rese dal concedente in corso di gara non dirimono tali dubbi.

Infatti con il quesito n. 3 è stato richiesto "se il rialzo percentuale da indicare nell'offerta economica debba comprendere anche il 60% a base di gara; ovvero, se un concorrente voglia offrire il 10% di rialzo, deve indicare 10% oppure 70%".

Senonché il Comune ha risposto che "Il rialzo percentuale offerto non deve comprendere l'aggio posto a base di gara (60%). Pertanto, nell'esempio del quesito, il concorrente deve indicare il rialzo del 10% che sarà il valore considerato ai fini dell'attribuzione del punteggio economico", chiarendo che la percentuale di rialzo deve essere indicata separatamente dal 60%, ma permanendo il dubbio se l'aumento debba essere calcolato sul 100% degli incassi o solo sul 60% di essi.

Con il quesito n. 6.1 è stato chiesto "di confermare che nella formula di attribuzione dei punteggi relativi alla offerta economica vengano inseriti i rialzi offerti e non la percentuale di aggio offerto alla amministrazione a seguito del rialzo offerto (a titolo di esempio, se un Concorrente offre un 1% di rialzo sul 60% minimo richiesto, nella formula viene inserito 1% e non 60,6% ottenuto incrementando dell'1% la percentuale minima richiesta)".

L'esempio contenuto nella richiesta di chiarimento postula che la percentuale di rialzo sia calcolata solo sul 60% di utili e non sul 100% di essi.

Il concedente, con risposta n. 6.1, riferendosi al medesimo esempio prospettato dal concorrente, ha risposto che "si conferma di inserire il solo rialzo percentuale offerto (rispetto all'aggio minimo a base di gara) nell'esempio l'1%, ai fini dell'applicazione della formula per il punteggio economico, come chiarito nella precedente risposta al Quesito n. 3", così, in definitiva, non chiarendo il punto fulcrale della questione, ossia se rialzo dovesse essere calcolato sul 100% degli utili o solo sul 60% di essi.

Il Collegio ritiene che la portata del citato art. 5 della lettera d'invito sia obiettivamente dubbia, non avendo specificato quale sia la base di calcolo dell'aumento e che tale ambiguità permane anche in esito all'esegesi della norma e all'apporto fornito dai menzionati chiarimenti.

In tale situazione opera il principio generale del favor partecipationis in forza del quale, a fronte di più interpretazioni possibili di una clausola della lex specialis, di cui una nel senso dell'esclusione dalla gara e, l'altra, nel senso della permanenza del concorrente, deve essere consentita l'ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio dell'interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (cfr. ex pluribus: C.d.S., Sez. V, 26 maggio 2023, n. 5203; 5 ottobre 2017, n. 4644).

Ne consegue che l'art. 5 della lettera d'invito deve essere interpretato nel senso favorevole al mantenimento in gara della soc. Colombo e, quindi, nel senso che il calcolo della percentuale di aumento del 20,42% sia riferito al 60% degli incassi e non al 100%, con conseguente congruità dell'offerta della controinteressata.

14.3. Le doglianze di cui al profilo c), come eccepito dalle parti resistenti, sono inammissibili in quanto dedotte per la prima volta con memoria del 23 ottobre 2024.

Ed infatti sia la maggiorazione forfetaria dei ricavi del 20% che la valutazione del fatturato riferito a tre anni anziché cinque, sono state menzionate nel ricorso unicamente come fatti storici ma non sono state censurate.

In particolare al punto I.2 del ricorso tali elementi sono stati solo descritti ma non impugnati, ed anzi risultano indicati come circostanze non lesive, tanto che l'importo del fatturato del triennio precedente è stato accettato sebbene sia stato determinato conteggiando solo gli incassi di tre dei cinque anni pregressi, così come pure l'aumento forfetario del 20%.

Parimenti al punto I.3 del ricorso è stata censurata l'erronea parametrazione dell'incremento dell'offerta economica al 60% dei ricavi, ma non vi sono censure riferite ai due elementi in questione.

A conferma di quanto detto la tabella riassuntiva, inserita a pagina 14 del ricorso, ha indicato nelle caselle bianche le voci non contestate, nelle caselle rosse quelle contestate e in quelle verdi quelle rettificate.

Ebbene in tale tabella le voci degli incassi limitati a tre anni (cfr. prime tre righe) e dell'"Incremento per azioni migliorative" del 20% (riga 9), sono state tutte indicate nella colonna del "calcolo corretto" e tutte in caselle bianche, quindi scientemente non contestate.

Solo con memoria del 23 ottobre 2024 la ricorrente ha censurato anche tali profili, ma tale estensione dell'impugnazione è inammissibile perché avvenuta con memoria non notificata e tardivamente rispetto al termine d'impugnazione.

15. Conclusivamente:

a) la domanda di annullamento è infondata;

b) dall'infondatezza della domanda impugnatoria discende l'infondatezza di quella risarcitoria;

c) l'azione ostensoria ex art. 116, comma 2, c.p.a. è già stata definita con ordinanza collegiale di irricevibilità n. 544/2024 pronunciata ai sensi dell'art. 36 del d.lgs. n. 36/2023.

16. La particolarità della vicenda induce a ritenere sussistenti le giuste cause per la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.