Consiglio di Stato
Sezione III
Sentenza 27 novembre 2024, n. 9514

Presidente: Greco - Estensore: Fedullo

FATTO E DIRITTO

1. La New Food società cooperativa ha partecipato, insieme ad altri 7 operatori, alla procedura di gara telematica per l'affidamento del "Servizio di mensa scolastica" per la durata di anni 3 (tre) per gli anni scolastici 2023-2024, 2024-2025 e 2025-2026 indetta dal Comune di Ferrandina con determinazione n. 208 del 21 giugno 2023, da aggiudicare secondo il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell'art. 95, comma 3, d.lgs. n. 50/2016, per un importo a base d'asta di euro 470.400,00, di cui 465.120,00 soggetti a ribasso ed euro 5.280,00 non soggetti a ribasso per oneri della sicurezza.

Collocatasi la suddetta cooperativa al primo posto della graduatoria conclusiva, con punti complessivi 94,25, nei suoi confronti veniva avviato il sub-procedimento di verifica dell'anomalia, ai sensi dell'art. 97, comma 3, d.lgs. cit., avendo essa conseguito, sia con riferimento al prezzo che agli altri elementi di valutazione, un punteggio superiore ai 4/5 dei corrispondenti punti massimi.

Dopo una prima fase di interlocuzione procedimentale, il R.U.P., con nota prot. n. 3203 del 22 febbraio 2024, richiedeva ulteriori integrazioni alle giustificazioni presentate, ritenendo che la voce del costo orario del personale indicata dalla cooperativa New Food fosse nettamente inferiore ai valori pubblicati dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali per le lavoratrici e per i lavoratori delle cooperative del settore socio-sanitario assistenziale-educativo e priva di puntuale dettaglio del costo orario applicato per ciascun profilo professionale, richiedendo altresì di specificare le voci di costo delle spese generali che riteneva particolarmente esigue, come nel caso degli "oneri finanziari generali e particolari, ivi comprese la cauzione definitiva o la garanzia globale di esecuzione, ove prevista, e le polizze assicurative", ovvero le "spese di organizzazione e gestione tecnico-amministrativa di sede dell'esecutore", non avendo la ricorrente allegato alcuna documentazione a supporto.

Nonostante le ulteriori giustifiche prodotte dalla suddetta cooperativa, sopraggiungeva la determinazione dell'Area I - amministrativa-socio culturale del Comune di Ferrandina n. 382 del 29 aprile 2024, comunicata con nota prot. n. 0007172 del 30 aprile 2024, con la quale, sulla scorta del verbale del R.U.P. n. 1 del 22 marzo 2024, prot. n. 00005051, la suddetta concorrente veniva esclusa dalla gara in ragione della non congruità della relativa offerta, contestualmente procedendosi all'approvazione della proposta di aggiudicazione non efficace a favore della seconda classificata, società GLM Ristorazione s.r.l.

Come si legge nel predetto verbale il R.U.P., dopo aver evidenziato che il costo orario indicato dalla concorrente si discostava - per difetto - del 16% rispetto a quello desumibile dalle citate tabelle ministeriali e che tale riduzione veniva giustificata mediante l'innalzamento delle ore mediamente lavorate (c.d. divisore), che sarebbero risultate pari a 1.841,315 ore/anno rispetto alle 1.548 ore/anno ricavabili dalle medesime tabelle, così come mediante la minore incidenza delle ore teoriche di assenza per malattia (da 120 a 17,71 ore/anno), delle festività per la parte ricadente nel periodo estivo (da 108 a 92 ore/anno) e dei permessi, assemblee sindacali, diritto allo studio e formazione professionale, secondo i dati dei dipendenti impiegati in altre commesse nel corso dello scorso anno, ha rilevato che "non appare plausibile assumere che i dipendenti possano usufruire di ferie nel solo periodo estivo", che "non appare assolutamente giustificabile (...) basare i calcoli di sostenibilità della propria offerta su una riduzione massiccia (quasi un azzeramento) delle possibili ore non lavorate per malattia, gravidanza, infortunio atteso che, sebbene il concorrente lo ipotizzi sulla base di un dato relativo ad un'altra commessa e ad altri dipendenti, nel caso in cui questo dato venisse sforato l'impresa svolgerà in perdita il servizio", aggiungendo che "anche i giorni non lavorati per la formazione ed i permessi risultano eccessivamente ridotti rispetto a ciò che potrebbe risultare plausibile nel corso di svolgimento della commessa".

Ha altresì evidenziato il R.U.P. che la stima effettuata dal concorrente "non si ritiene comunque sufficientemente giustificata dal mero dato aziendale, peraltro riferito ad un unico anno solare su una commessa diversa e con personale diverso" e che "il conteggio del costo della manodopera viene effettuato valutando in 152,6 giorni/anno i giorni oggetto del servizio a fronte di 160 giorni/anno di media registrata da questa Stazione appaltante".

Quindi, corretto il numero di ore media[me]nte lavorate in 1.564 (a fronte delle 1.548 ore indicate nelle tabelle ministeriali e delle 1.841 indicate dal concorrente), il R.U.P., effettuati i debiti calcoli e riconosciuta la riduzione delle ore per festività ipotizzata dalla cooperativa New Food (in quanto in tali giorni le scuole sono chiuse ed il servizio mensa non viene prestato), ne ha ricavato una "differenza non giustificata di euro 34.462,73 che risulta abbondantemente superiore all'utile teorico della commessa valutato dal concorrente pari ad euro 29.620,18", conseguendone, "unitamente alle mancate giustificazioni relativamente alle voci di costo delle spese generali che risultano particolarmente esigue, come nel caso degli oneri finanziari generali e particolari, ivi comprese la cauzione definitiva o la garanzia globale di esecuzione, ove prevista, e le polizze assicurative" ovvero le "spese di organizzazione e gestione tecnico-amministrativa di sede dell'esecutore", la "complessiva non congruità ed attendibilità dell'offerta prodotta".

Infine, il R.U.P. ha rilevato che "il costo del personale dichiarato in sede di offerta risulta ingiustificatamente inferiore ai minimi salariali retributivi di cui alla tabella ministeriale del costo orario del lavoro per le lavoratrici ed i lavoratori delle ditte che operano nel settore di riferimento".

2. Mediante il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, proposto avverso il predetto provvedimento di esclusione dinanzi al T.A.R. per la Basilicata, la ricorrente lamentava in primo luogo che la stazione appaltante si era discostata dal modello legale di verifica dell'anomalia dell'offerta, basata sul raffronto tra la stessa e le tabelle ministeriali ex art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50/2016, aventi per consolidata giurisprudenza carattere derogabile, essendosi limitata a dare risalto alla difformità del costo del lavoro da essa indicato rispetto a quello risultante dalle tabelle medesime, senza procedere ad una analisi accurata degli elementi giustificativi da essa addotti al fine di dimostrare la congruità della propria offerta.

2.1. Quanto in particolare alla minore incidenza per malattia e permessi, la ricorrente deduceva che essa, in sede di giustifica, aveva allegato le buste paga dei dipendenti, da cui poteva evincersi che, per la specifica realtà aziendale, l'incidenza in termini di percentuale per la voce "Malattie e permessi vari" era inferiore a quella desumibile dalle tabelle ministeriali.

2.2. Essa deduceva altresì che l'Amministrazione non aveva rilevato che il dato relativo alle ore mediamente lavorate rispetto ai dati della tabella (1.841,315 ore/anno rispetto alle 1.548 ore/anno indicate nelle tabelle ministeriali) scaturiva da una minore incidenza delle ore di assenza per malattia, delle festività e dei permessi in considerazione dei contratti applicati ai dipendenti.

2.3. La ricorrente deduceva altresì che, anche a voler lasciare immutato il dato relativo alle malattie ed ai permessi indicato nelle tabelle, le ore mediamente lavorate si sarebbero ridotte a 1.821, con una differenza praticamente ininfluente rispetto al dato indicato dalla ricorrente in 1.841,31.

2.4. Deduceva altresì la ricorrente che il periodo feriale - durante il quale non occorreva la sostituzione del dipendente e, quindi, l'azienda non sosteneva alcun costo aggiuntivo - corrisponde al periodo (estivo, natalizio e pasquale) durante il quale l'attività scolastica è sospesa ed il servizio mensa non deve essere svolto.

2.5. Allegava inoltre la ricorrente che il R.U.P. non aveva tenuto conto delle riserve indicate nell'analisi dei costi, ed in particolare di quella relativa a "correttivi di costo del personale", pari ad euro 13.909,46, che, aggiunto all'utile di euro 29.620,18, portava all'importo di euro 43.529,64, più che sufficiente per assorbire anche la "plusvalenza" calcolata dall'ente e pari ad euro 34.462,39.

2.6. Con il successivo motivo di censura, la ricorrente deduceva che tutte le ditte ammesse avevano formulato offerte economiche comprese tra la percentuale del 14,01%, e la percentuale del 16,53% (da essa indicata), risultando pertanto inspiegabile che, a fronte di offerte economiche praticamente paritarie, la stessa era stata esclusa, mentre risultava congrua quella della seconda classificata, che aveva applicato un CCNL turistico alberghiero i cui costi erano del 18% superiori a quello applicato dalla ricorrente.

2.7. Quanto alla contestazione del R.U.P. relativa alle spese generali, la cooperativa New Food, oltre a dedurre che la congruità di un'offerta va valutata nel suo complesso e non per la singola voce e che tali spese erano state rappresentate in complessivi euro 24.705,23, lamentava che il R.U.P. si era soffermato unicamente sulla voce degli "oneri finanziari generali", stimati in euro 550,00, evidenziando che la polizza RCT/RCO costava all'azienda annualmente euro 836,45 e copriva, ad oggi, 17 appalti (18 con quello del Comune di Ferrandina), con un'incidenza di euro 46,47 annui.

2.8. Quanto alla cauzione definitiva, premesso che la stessa, per un'analoga commessa per il triennio era costata euro 1.100,00, ma con uno sconto del 31,50% e con un importo garantito di euro 42.304,00, deduceva che, essendo i premi in proporzione all'importo garantito, la cauzione definitiva per il Comune di Ferrandina aveva un importo da garantire su euro 393.515,67 del 10%, cui aggiungere un punto percentuale per ogni punto di ribasso superiore al 10%, risultando quindi pari al 16% ovvero all'8%, dovendo quella percentuale essere dimezzata in quanto micro-impresa: pertanto, il costo complessivo della cauzione ammontava ad euro 641,39.

2.9. Concludeva la ricorrente che i costi complessivi ammontavano quindi ad euro 780,80 a fronte di costi dichiarati per euro 550,00.

3. Si costituiva in giudizio, come mero atto di costituzione, la controinteressata G.L.M. Ristorazione s.r.l.

4. L'adito T.A.R. lucano, con la sentenza (in forma semplificata) n. 313 del 14 giugno 2024, ha respinto complessivamente il ricorso.

Il T.A.R. ha preliminarmente richiamato i suoi precedenti in base ai quali «il costo del lavoro, relativo alle ore annue mediamente non lavorate, calcolate nelle tabelle ministeriali ex art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50/2016 in base a dati statistici di livello nazionale, in parte non modificabili (ferie, festività, riduzione orario contrattuale) ed in parte suscettibili di oscillazione (assemblee e permessi sindacali, diritto allo studio, malattia, infortuni, maternità, formazione), non può essere ridotto, facendo riferimento alle statistiche della propria azienda:

- sia perché tutte le tabelle ministeriali prevedono la possibilità di ridurre il costo del lavoro determinato soltanto in base ai benefici contributivi e/o fiscali previsti dalla legge, ai benefici o minori oneri derivanti dalla contrattazione collettiva ed agli investimenti in materia di sicurezza;

- sia perché, anche se le componenti del costo del lavoro (indicate nella tabella ministeriale) che esprimono valori medi (e non valori minimi inderogabili) possono teoricamente essere stimate in riduzione, va sottolineato che tali operazioni non riescono a garantire in modo certo il rispetto degli stessi valori minimi inderogabili (stabiliti dalla contrattazione collettiva e dalla normativa previdenziale e/o assistenziale), in quanto la riduzione in base alla statistica aziendale del costo del lavoro con riferimento alle predette ore mediamente non lavorate, non poggerebbe su dati che analizzano i vari fenomeni in modo complessivo e perciò si presterebbe ad una più probabile variazione nel breve periodo (variazione sicuramente più contenuta, se viene fatto riferimento al dato nazionale), che esporrebbe l'impresa offerente ad un più probabile aumento del costo del lavoro nel periodo di esecuzione dell'appalto (infatti, i dati statistici del passato non garantiscono una sicura ripetizione anche nel futuro)».

Ha quindi osservato il T.A.R. che «pertanto, il contestato verbale del RUP del 22 marzo 2024 risulta legittimo, nella parte in cui conteggia interamente i valori indicati nella tabella ministeriale ex art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50/2016, relativi sia a malattia, gravidanza e infortuni ed ai permessi per la formazione professionale, anche perché la formazione è un diritto dei lavoratori, sia alle ferie, in quanto, prescindendo dalla mancata prova della chiusura dell'azienda ricorrente per tutto il periodo di chiusura delle mense scolastiche dalla metà di giugno fino agli inizi di settembre, nel quale verrebbe impedito a tutti suoi dipendenti di lavorare per un periodo di gran lunga superiore alle ferie spettanti, deve tenersi conto dell'art. 36, comma 3, della Costituzione, che statuisce l'irrinunciabilità del diritto alle ferie, e della circostanza, evidenziata dal responsabile unico del procedimento nel contestato verbale del 22 marzo 2024, che i lavoratori possano fruire delle ferie anche durante i mesi dell'anno non estivi».

«Né» - ha aggiunto il T.A.R. - «la ricorrente ha dimostrato la percentuale delle ferie godute da suoi dipendenti dalla metà di giugno fino agli inizi di settembre e la quantificazione di tale costo, prescindendo dalla circostanza che il costo delle ferie, spettanti ai lavoratori, va spalmato su tutto l'anno solare».

Il T.A.R. ha disatteso anche le argomentazioni difensive della ricorrente relative alla polizza assicurativa, sul rilievo che essa «non ha provato che tale polizza assicurativa si riferisce a tutti i 17 appalti in vigore ed anche quello di cui è causa, perché è stato depositato esclusivamente il frontespizio del contratto di assicurazione», ed alla cauzione definitiva di euro 1.100,00, «in quanto si riferisce ad un appalto, che la cooperativa a r.l. New Food si (è) aggiudicato per il prezzo di euro 245.608,78, mentre per l'appalto, oggetto della controversia in esame, la ricorrente ha offerto il maggiore prezzo di euro 393.515,67, prescindendo dalla circostanza che in sede di giustificazioni la cooperativa a r.l. New Food aveva indicato per gli oneri di cauzione definitiva, garanzia globale di esecuzione e polizze assicurative la somma di complessivi euro 550,00».

Evidenziato altresì che la ricorrente «non ha dedotto alcuna censura sul giudizio del responsabile unico del procedimento nel contestato verbale del 22 marzo 2024, di esiguità delle spese di organizzazione e gestione tecnico-amministrativa, quantificate dalla ricorrente in complessivi euro 300,00», il T.A.R. ha respinto anche l'impugnazione del verbale del responsabile unico del procedimento del 29 aprile 2024, con il quale è stata ritenuta congrua l'offerta della GLM Ristorazione s.r.l., «in quanto, prescindendo dalle circostanze che la ricorrente ha offerto il ribasso del 16,53%, mentre l'aggiudicataria ha offerto il ribasso dell'1,547%, la ricorrente cooperativa a r.l. New Food si è limitata ad affermare che anche l'aggiudicataria GLM Ristorazione s.r.l. aveva indicato valori inferiori rispetto a quelli indicati nella tabella ministeriale ex art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50/2016, non fornendo alcun concreto indizio sull'anomalia dell'offerta economica della seconda classificata».

5. La sentenza costituisce oggetto dell'appello proposto dalla originaria ricorrente, la quale lamenta in primo luogo che né il R.U.P., né il T.A.R. hanno considerato che anche lo scostamento dei costi della manodopera richiamati dal primo non renderebbe l'offerta anomala, poiché essa aveva "preventivato" un "fondo" che garantisse anche eventuali scostamenti, prevedendo accantonamenti per i seguenti importi per complessivi euro 58.816,01, capaci di assorbire i circa euro 4.000 di perdita ipotizzati dal R.U.P.: 1) adeguamenti personale: euro 13.909,46; 2) spese progettuali non previste: 4.800,00; 3) spese generali euro 1.500,00; 4) spese per sicurezza - altro: euro 986,37; 5) costi imprevisti ed adeguamenti vari: euro 8.000,00; 6) utile: euro 29.620,18.

Deduce altresì la appellante che le tabelle ministeriali, a prescindere dal fatto che non sono "inderogabili", vanno calate nelle specifiche realtà imprenditoriali ed anche nello specifico "servizio" da svolgere: esse in particolare non considerano che il servizio mensa presso le scuole si svolge sempre da settembre a maggio e, pertanto, riportano i costi per le ferie, sostituzioni durante le ferie ed indennità di turnazioni, che la ricorrente non dovrà sopportare.

Deduce altresì la ricorrente che il T.A.R. ha affermato erroneamente che la controinteressata avrebbe offerto un ribasso dell'1,547% contro il 16,53% della cooperativa New Food, laddove la prima ha offerto un ribasso del 14,01%, ossia di soli 2,52% inferiore a quello della prima.

La parte appellante contesta anche l'assunto del T.A.R. secondo cui non sarebbe dimostrato che le maestranze non lavorano in estate e che in quel periodo possono godere delle ferie, laddove in realtà, per la particolare organizzazione aziendale, le ferie vengono organizzate nel periodo estivo, durante il quale i servizi vengono "sospesi", stante la chiusura delle scuole.

Al riguardo, la appellante richiama sia l'art. 2109 c.c., secondo cui "il prestatore di lavoro ha diritto ad un giorno di riposo ogni settimana, di regola in coincidenza con la domenica. Ha anche diritto, dopo un anno d'ininterrotto servizio, ad un periodo annuale di ferie retribuito, possibilmente continuativo, nel tempo che l'imprenditore stabilisce, tenuto conto delle esigenze dell'impresa e degli interessi del prestatore di lavoro. La durata di tale periodo è stabilita dalla legge, dalle norme corporative, dagli usi o secondo equità...", sia il CCNL comparto scuole, laddove prevede che "i giorni di ferie del personale in part time verticale vengono calcolati sulla base dei giorni di lavoro e non delle ore settimanali. Se il dipendente è in servizio annuale per 3 giorni a settimana, allora potrà godere di 16 giorni di ferie (...). Il periodo di ferie del personale docente non può essere ridotto per malattia o per assenze che sono parzialmente retribuite, come i periodi di malattia retribuiti al 90% o al 50% e i congedi parentali al 30%. Detto ciò, è possibile fare richiesta di ferie al dirigente scolastico per i seguenti periodi: dal 1° luglio al 31 agosto, ma solo per docenti a tempo indeterminato o tempo determinato al 31 agosto; dalla fine delle lezioni al 30 giugno esclusi i giorni dedicati agli scrutini, agli esami o ad attività funzionali all'insegnamento; nel corso di sospensioni delle lezioni per seggi elettorali e concorsi; dal 1° settembre all'inizio delle lezioni, che viene fissato secondo calendario regionale; durante la sospensione delle lezioni per Natale e Pasqua...".

La appellante evidenzia inoltre che la polizza copre tutti i cantieri, a differenza di quelle relative ai lavori pubblici, e che, quanto alla cauzione, il giudice di primo grado erroneamente prendeva in considerazione l'importo della commessa e non, come in realtà avrebbe dovuto, l'importo garantito.

Chiede infine l'accoglimento dell'appello, previo eventuale espletamento di una verificazione, ed il conseguente annullamento del provvedimento di esclusione impugnato in primo grado, nonché la declaratoria della inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata e la condanna dell'Amministrazione al risarcimento del danno, in forma specifica o per equivalente.

6. Nessuna delle parti appellate si è costituita nel giudizio di appello.

7. In occasione della camera di consiglio del 29 agosto 2024, destinata alla trattazione dell'istanza cautelare formulata dalla parte appellante, è stato disposto l'abbinamento al merito della stessa.

8. In vista dell'udienza pubblica, fissata con successivo decreto presidenziale per la data odierna, la parte appellante ha depositato memoria, insistendo per le domande già formulate.

9. L'appello è meritevole di accoglimento.

10. Occorre muovere dal richiamo dei principi giurisprudenziale consolidati in materia di valutazione dell'anomalia dell'offerta, nel cui alveo occorrerà coerentemente collocare le censure della parte appellante al fine di verificarne la fondatezza.

10.1. È stato in primo luogo affermato (cfr., di recente, C.d.S., Sez. III, 16 settembre 2024, n. 7582) che "la valutazione della congruità dell'offerta che la stazione appaltante è chiamata a svolgere deve essere eseguita in modo complessivo, sintetico, e non parcellizzato o atomistico (C.d.S., Sez. V, 28 marzo 2023, n. 3196; Sez. III, 28 ottobre 2022, n. 9312), in maniera da valorizzare nell'insieme le singole voci di cui si compone la proposta contrattuale formulata dall'operatore economico, poiché questione essenziale del giudizio di verifica della congruità dell'offerta è se quest'ultima, nonostante le imprecisioni o le manchevolezze nella quantificazione di alcune voci di costo, sia comunque complessivamente affidabile (giudizio che, come noto, ha natura necessariamente globale e sintetica, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo e costituisce frutto di apprezzamento tecnico riservato all'amministrazione appaltante, non sindacabile in giustizia se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà: cfr., per tutte, C.d.S., Sez. V, 22 marzo 2021, n. 2437): risultato che si ottiene, secondo i principi appena richiamati, solo se si accerti che gli eventuali scostamenti o errori di valutazione non trovino compensazione, o copertura sotto il profilo economico-finanziario, in altre voci (quali quelle per spese generali, fondi accantonamenti rischi, utile d'impresa) (ex multis, C.d.S., Sez. V, 14 aprile 2023, n. 3857)".

10.2. Con la sentenza appena citata, è stato altresì affermato che «proprio perché la verifica dell'anomalia dell'offerta può comportare l'esclusione del concorrente dalla gara, la giurisprudenza ha stabilito che è necessaria, "nel caso di una valutazione sfavorevole all'offerente, una motivazione rigorosa e analitica, a causa dell'immediata lesività del provvedimento che determina l'esclusione dalla procedura (C.d.S., Sez. III, 14 ottobre 2020, n. 6209; Sez. VI, 20 aprile 2020, n. 2522)", fermo restando che "l'obbligo di motivazione analitica e puntuale sulle giustificazioni sussiste solo nel caso in cui l'Amministrazione esprima un giudizio negativo, mentre tale onere non sussiste in caso di esito positivo del giudizio di congruità dell'offerta essendo sufficiente in tal caso motivare il provvedimento per relationem alle giustificazioni presentate dal concorrente (C.d.S., Sez. III, n. 6209/2020 cit.; 24 febbraio 2020, n. 1347) (C.d.S., Sez. III, 28 dicembre 2020, n. 8442; in terminis, C.d.S., Sez. III, 14 ottobre 2020, n. 6209)».

10.3. Infine, la sentenza menzionata ha richiamato la pregressa giurisprudenza laddove ha stabilito il principio secondo cui, "salvo il caso in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è dato stabilire una soglia di utile al di sotto della quale l'offerta va considerata anomala - potendo anche un utile modesto comportare un vantaggio significativo (C.d.S., Sez. V, 22 marzo 2021, n. 2437; C.d.S., Sez. III, 13 luglio 2021, n. 5283)".

11. Ciò premesso, e rimarcato il carattere globale della valutazione di anomalia, occorre evidenziare che sia la stazione appaltante, sia il giudice di primo grado, hanno omesso di prendere espressamente in considerazione un dato - sebbene emergente, quanto alla prima, dalle giustificazioni presentate dalla odierna appellante ed ampiamente valorizzato, quanto al secondo, con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado - cui deve invece attribuirsi un rilievo dirimente ai fini della valutazione della attendibilità del giudizio tecnico-discrezionale posto a fondamento dell'impugnato provvedimento di esclusione.

Invero, come si evince dalle giustificazioni presentate dal concorrente in riscontro alla richiesta della stazione appaltante prot. n. 1553 del 26 gennaio 2024, accanto al costo "diretto" del personale, pari a complessivi euro 165.800,58, è stata prevista una voce per "accantonamento spese aggiuntive di personale", pari ad euro 13.909,46 (cfr. pag. 10), concorrente, unitamente ad altre (euro 4.800 per "spese progettuali non previste"; euro 1.500 per "spese generali"; euro 986,37 per "spese di sicurezza"; euro 8.000,00 per "costi imprevisti - adeguamenti vari"; euro 29.620,18 per "utile"), a formare una "riserva" di complessivi euro 58.816,01 (cfr. pag. 17 dei giustificativi).

11.1. Le suddette voci (con particolare riguardo a quelle relative all'utile, all'"accantonamento spese aggiuntive di personale" ed ai "costi imprevisti - adeguamenti vari") sono potenzialmente suscettibili di compensare la differenza, pari ad euro 34.462,73, tra il costo del lavoro calcolato dal R.U.P. sulla base del numero di ore mediamente lavorate indicate nei suddetti giustificativi, pari ad euro 175.364,56, ed il costo del lavoro quantificato dal medesimo R.U.P. sulla base del numero di ore mediamente lavorate da esso ritenuto corretto, pari ad euro 209.827,29.

11.2. Né potrebbe farsi leva, in senso contrario, sui rilievi formulati dal R.U.P. in ordine alla polizza assicurativa ed alla cauzione, non essendone specificata la concreta incidenza sull'equilibrio economico dell'offerta, tanto più necessaria in ragione della limitata entità delle suddette voci di spesa.

11.3. La richiamata circostanza assume specifico rilievo, ai fini della valutazione della legittimità dell'impugnato provvedimento di esclusione, ove si consideri che, da un lato, "in sede di procedimento di verifica dell'anomalia, è pacificamente ammessa la progressiva riperimetrazione, nella dialettica della fase giustificativa, dei parametri di costo, con compensazione delle precedenti sottostime e sovrastime, sia per porre rimedio a originari errori di calcolo, sia, più in generale, in tutti i casi in cui l'entità dell'offerta economica rimanga immutata" (C.d.S., Sez. V, 26 giugno 2024, n. 5626), dall'altro lato, "in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, salvo il caso in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è dato stabilire una soglia di utile al di sotto della quale l'offerta va considerata anomala - potendo anche un utile modesto comportare un vantaggio significativo" (C.d.S., Sez. V, 22 marzo 2021, n. 2437).

11.4. Quanto all'assunto del R.U.P., secondo cui l'offerta della ricorrente non garantirebbe il rispetto dei minimi salariali, lo stesso è formulato in via derivata rispetto al giudizio di anomalia dell'offerta medesima, con la conseguenza che esso non può che risentire delle considerazioni innanzi formulate con riguardo a quest'ultima.

12. L'omessa compiuta valutazione delle giustificazioni presentate dalla ricorrente vizia sia la sentenza appellata, che ha obliterato la relativa deduzione formulata dalla parte ricorrente, sia l'impugnata valutazione di anomalia sottesa al provvedimento di esclusione adottato nei confronti della cooperativa New Food, di cui deve quindi disporsi, in riforma della prima ed in accoglimento del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, l'annullamento, unitamente al provvedimento di aggiudicazione a favore della controinteressata, potendo conseguentemente disporsi l'assorbimento delle ulteriori censure formulate con l'atto di appello in esame.

13. Non vi è invece luogo a provvedere sulle domande ulteriori, peraltro richiamate nell'epigrafe dell'appello ma non ribadite né nella sua parte conclusiva né nella memoria presentata dalla appellante in vista dell'udienza di merito.

13.1. Quanto a quella diretta ad ottenere la declaratoria della inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata, il suo accoglimento è precluso dalla mancanza di allegazioni in ordine alla sua effettiva stipulazione.

13.2. Più in generale, l'interesse sotteso alla domanda risarcitoria è subordinato all'eventuale esito positivo della nuova verifica di congruità dell'offerta dell'appellante, cui l'Amministrazione dovrà procedere in conseguenza dell'annullamento dei provvedimenti impugnati, solo a valle di tale ulteriore segmento procedimentale potendo l'istante conseguire il bene della vita costituito dall'aggiudicazione.

14. Infine, il Comune di Ferrandina deve essere condannato alla refusione delle spese di giudizio a favore della parte ricorrente, da quantificare in euro 2.000,00, oltre oneri di legge, relativamente al giudizio di primo grado ed in ulteriori euro 2.000,00, oltre oneri di legge, relativamente al giudizio di appello, con attribuzione, limitatamente a quest'ultimo, al difensore dichiaratosi antistatario.

Sussistono invece giuste ragioni per disporne la compensazione, in relazione ad entrambi i gradi di giudizio, nei confronti della controinteressata, non avendo questa dato causa all'adozione del provvedimento impugnato e non avendo svolto concreta attività difensiva al fine di resistere alle deduzioni della ricorrente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull'appello n. 5648/2024, lo accoglie, nei sensi precisati in motivazione, e per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla il provvedimento di esclusione e quello di aggiudicazione in favore della controinteressata impugnati in primo grado.

Condanna il Comune di Ferrandina alla refusione delle spese di giudizio a favore della parte ricorrente, nella misura di euro 2.000,00, oltre oneri di legge, relativamente al giudizio di primo grado e di ulteriori euro 2.000,00, oltre oneri di legge, relativamente al giudizio di appello, con attribuzione, limitatamente a quest'ultimo, al difensore dichiaratosi antistatario.

Compensa le spese di giudizio nei confronti della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Note

La presente decisione ha per oggetto TAR Basilicata, sent. n. 313/2024.