Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
Sezione IV
Sentenza 12 febbraio 2025, n. 498

Presidente: Nunziata - Estensore: Cattaneo

FATTO E DIRITTO

1. Con determina a contrarre n. 13 del 19 aprile 2024 l'Azienda speciale di servizi di Casalpusterlengo ha indetto una procedura aperta - gestita dalla Provincia di Lodi quale Centrale unica di committenza - per l'affidamento del servizio di refezione in favore degli ospiti e del personale della residenza sanitaria assistenziale, del centro diurno integrato e della mensa domiciliare, da aggiudicarsi sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

2. Con determinazione n. 30 del 4 ottobre 2024, la gara è stata aggiudicata alla Volpi Pietro s.r.l. con il punteggio di 95,14 punti.

3. Il provvedimento è stato impugnato, unitamente agli altri atti indicati in epigrafe, dalla SIR Sistemi Italiani Ristorazione s.r.l. - seconda classificata con il punteggio di 88 punti - per i seguenti motivi:

I) violazione dell'art. 100 del codice dei contratti pubblici di cui d.lgs. n. 36/2023; violazione dell'art. 6.3 del disciplinare di gara; illegittimità per eccesso di potere sotto il profilo della violazione del principio di proporzionalità nonché del difetto di istruttoria e motivazione; carenza in capo alla Volpi Pietro s.r.l. del requisito di capacità tecnico/professionale relativo ad almeno 1 servizio di importo pari ad euro 500.000 annui nel triennio 2021/2023;

II) violazione degli artt. 95 e 98 del d.lgs. n. 36/2023; violazione dell'art. 3 della l. n. 241/1990; eccesso di potere sotto il profilo del difetto di motivazione;

III) violazione dell'art. 110 del d.lgs. n. 36/2023; violazione dell'art. 23 del disciplinare di gara; violazione dell'art. 3 della l. n. 241/1990; violazione dell'art. 97 della Costituzione; eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria e del difetto di motivazione;

IV) violazione degli artt. 17, comma 9, e 50, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023; violazione dell'art. 26 del capitolato speciale di appalto; eccesso di potere sotto il profilo del difetto di motivazione.

4. La ricorrente ha altresì domandato il risarcimento del danno in forma specifica, con subentro nel contratto nelle more stipulato, previa declaratoria di inefficacia; ovvero, in subordine, per equivalente economico.

5. Si sono costituite in giudizio l'Azienda speciale di servizi di Casalpusterlengo, la Provincia di Lodi e la Volpi Pietro s.r.l., chiedendo il rigetto nel merito del ricorso.

6. All'udienza del 5 febbraio 2025 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

7. Con il primo motivo viene contestato che l'offerta della controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per difetto del requisito di capacità tecnica previsto dal secondo punto dell'art. 6.3 del disciplinare.

La Volpi Pietro s.r.l. - che ha comprovato il requisito con una certificazione di buon esito del Comune di Peschiera Borromeo relativa al servizio di ristorazione scolastica per l'anno 2023 - non disporrebbe del requisito poiché:

- la ristorazione scolastica non rientrerebbe tra i servizi analoghi/similari alla ristorazione in strutture sanitarie e/o sociosanitarie, quali sarebbero solo quelli indicati nel disciplinare (cioè la ristorazione in «Aziende Ospedaliere, Aziende Sanitarie Locali, Aziende di Servizi alla Persona, I.R.C.C.S., Istituti di riabilitazione, Residenze Sanitarie Assistenziali, Residenze Sanitarie Disabili»). Di ciò si trarrebbe conferma nella previsione dettata all'art. 1, comma 2, del d.m. n. 65 del 10 marzo 2020 riguardante i criteri ambientali minimi ai sensi del quale «il servizio di ristorazione collettiva ... è articolato con riferimento a tre settori: a) ristorazione scolastica; b) ristorazione per gli uffici, le università e le caserme; c) ristorazione per le strutture ospedaliere, assistenziali, socio-sanitarie e detentive»;

- l'attestazione del servizio rilasciata dal Comune di Peschiera Borromeo riguarda il solo anno 2023 e non anche gli anni 2021 e 2022: difetterebbe pertanto il requisito di aver svolto almeno un servizio di importo non inferiore a 500.000 euro annui nel triennio 2021/2023.

8. Il motivo è infondato.

Il disciplinare di gara, tra i requisiti di ordine speciale, prevede, all'art. 6.3, i seguenti "Requisiti di capacità tecnica/professionale":

"1. Precedenti esperienze nella gestione di Servizi di Ristorazione in Strutture sanitarie e/o sociosanitarie pubbliche e/o private accreditate (Aziende Ospedaliere, Aziende Sanitarie Locali, Aziende di Servizi alla Persona, I.R.C.C.S., Istituti di riabilitazione, Residenze Sanitarie Assistenziali, Residenze Sanitarie Disabili), conseguite nel triennio 2021/2023, pari ad almeno n. 2 servizi similari, di cui ciascun servizio come sotto specificato:

- almeno n. 1 servizio di importo contrattuale non inferiore ad euro 300.000,00 (trecentomila/00) annui (IVA e oneri della sicurezza esclusi);

- almeno n. 1 servizio di importo contrattuale non inferiore ad euro 500.000,00 (cinquecentocentomila/00) annui (IVA e oneri della sicurezza esclusi). Non verranno considerate precedenti esperienze maturate in appalti di servizio con prestazioni miste, in cui non sia prevalente il servizio in oggetto, non considerando altre tipologie di prestazioni di supporto (servizi di pulizia, guardaroba). [...]".

Il Collegio ritiene che la disposizione, per quanto non brilli per chiarezza, sia stata correttamente interpretata dalla stazione appaltante.

L'utilizzo dell'espressione "servizi similari" consente di ricomprendere esperienze nella gestione non solo di servizi identici, quali sono quelli svolti nelle strutture sanitarie e sociosanitarie elencate nel disciplinare, ma anche di servizi analoghi, quali indubbiamente sono quelli di ristorazione scolastica.

Trova quindi applicazione il principio affermato dalla giurisprudenza secondo cui «laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di "servizi analoghi", tale nozione non può essere assimilata a quella di "servizi identici" (in questo senso, Cons. di Stato, Sez. IV, 5 marzo 2015, n. 1122), dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l'appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest'ultimo (Cons. di Stato, Sez. III, 5 dicembre 2014, n. 6035, 25 giugno 2013, n. 3437; Sez. IV, 5 marzo 2015, n. 1122, 11 novembre 2014, n. 5530; Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2157, 23 marzo 2015, n. 1568, 25 giugno 2014, n. 3220, 8 aprile 2014, n. 1668)» (così C.d.S., V, 28 luglio 2015, n. 3717).

Per quanto riguarda il secondo profilo di censura, anche in questo caso, pur nella scarsa chiarezza della lettera dell'art. 6.3, deve ritenersi sufficiente, al fine della dimostrazione del possesso del requisito, avere svolto un servizio nell'arco del triennio 2021/2023 e non, come prospettato dalla ricorrente, un servizio in ognuno dei tre anni presi a riferimento. Depone a favore di questa conclusione la diversa indicazione contenuta nel disciplinare, all'art. 6.2, laddove, come requisito di capacità economico-finanziaria, viene richiesto il possesso di un determinato fatturato globale annuo "per ciascuno degli ultimi tre esercizi disponibili (2021, 2022, 2023)".

9. Con il secondo motivo viene sostenuto che la controinteressata - che ha dichiarato nel DGUE di avere rinunciato, nell'anno 2023, all'aggiudicazione del servizio di ristorazione scolastica in favore del Comune di Spino d'Adda, con conseguente successiva segnalazione del fatto, da parte della competente centrale di committenza, all'ANAC - avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in conformità a quanto disposto agli artt. 95 e 98 d.lgs. n. 36/2023 o comunque la stazione appaltante avrebbe dovuto motivare le ragioni per cui l'illecito professionale non sia stato ritenuto idoneo a minare l'affidabilità dell'operatore: il fatto integrerebbe un inadempimento oggettivamente grave giacché la controinteressata ha rifiutato di svolgere il servizio, costringendo così la stazione appaltante ad affidarlo alla seconda classificata, a condizioni peggiorative.

10. Il motivo è privo di fondamento.

Costituisce regola generale - formatasi nel vigore del precedente codice dei contratti pubblici ma applicabile anche a seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023 - quella secondo cui la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (C.d.S., V, 5 maggio 2020, n. 2850; VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; C.d.S., VI, 21 maggio 2014, n. 2622; III, 24 dicembre 2013, n. 6236; V, 30 giugno 2011, n. 3924; III, 11 marzo 2011, n. 1583; VI, 24 giugno 2010, n. 4019; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, sent. n. 2001/2021; T.A.R. Campania, Napoli, V, 7 aprile 2021, n. 2294; T.A.R. Toscana, sent. n. 291/2022).

Per costante giurisprudenza, di regola, la stazione appaltante che non ritenga i precedenti dichiarati dal concorrente incisivi della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità delle relative circostanze risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa; è la valutazione di gravità, semmai, che richiede l'assolvimento di un particolare onere motivazionale, con la conseguenza che la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (C.d.S., V, n. 2580/2020; VI, 6 dicembre 2021, n. 8081; n. 3198/2016; C.G.A.R.S., n. 53/2015; C.d.S., VI, n. 2622/2014; III, n. 6236/2013; V, n. 3924/2011; III, n. 1583/2011; VI, n. 4019/2010).

Questa regola trova piena applicazione nel caso di specie: la ricorrente non ha dedotto alcun concreto elemento che dimostri la gravità della vicenda in questione - per la quale l'ANAC non risulta avere proceduto alla annotazione nel casellario informatico - e fornisca la prova della manifesta illogicità della valutazione di irrilevanza compiuta dalla stazione appaltante.

11. Il terzo motivo ha ad oggetto i vizi di difetto di istruttoria e di motivazione del giudizio espresso in ordine alla sostenibilità dell'offerta della controinteressata. Il RUP non avrebbe tenuto conto che nelle giustificazioni presentate dalla Volpi Pietro s.r.l. vi sarebbero affermazioni generiche, prive di concretezza in relazione alla copertura dei costi esposti nella tabella rappresentata al paragrafo 5, in particolare, con riferimento alla voce di costo per l'acquisto delle derrate alimentari.

L'inattendibilità delle giustificazioni emergerebbe:

- dalla erronea indicazione, nella tabella rappresentata nelle giustificazioni, alla voce "ricavi totali" dell'importo di euro 2.286.990,88, mentre nel verbale della seduta della Commissione n. 3 del 10 settembre 2024 l'importo contrattuale offerto dalla Volpi Pietro s.r.l. per il primo quinquennio è pari a 2.237.189,28 euro oltre a 24.186,00 euro per oneri per la sicurezza;

- dal mancato inserimento, tra i costi, degli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso pari a 24.463 euro, con conseguente riduzione dell'utile dichiarato;

- dalla insostenibilità della voce di costo relativa a "materie prime, sussidiarie, di consumo e merci", indicata in 786.587,50 euro, per un appalto quinquennale di fornitura di 410.270 pasti principali (più colazioni, spuntini, merende e caffè per i degenti e gli utenti del CDI), con un'incidenza del costo delle derrate alimentari e degli altri materiali per euro 1,917, mentre, prendendo a riferimento il d.m. n. 65/2020, si ricaverebbe un'incidenza più alta delle sole derrate alimentari (2,03 euro per il pasto singolo domicilio e dipendenti e 5,06 euro per l'intera giornata alimentare RSA/CDI), cui vanno poi aggiunti i costi delle "materie prime sussidiarie, di consumo e merci" necessarie allo svolgimento dell'appalto, come previsto dal capitolato e dall'offerta tecnica (i materiali per il confezionamento pasti, i detersivi, i sanificanti, i prodotti per i disfagici, ecc.).

12. Il motivo è fondato nei termini di seguito precisati.

Occorre premettere che, per giurisprudenza consolidata, la verifica dell'anomalia dell'offerta economica non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze della stessa, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto. Pertanto, la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, cosicché l'esito della gara può essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell'attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l'intera operazione economicamente non plausibile (da ultimo, fra le molte, cfr. C.d.S., IV, 26 aprile 2024, n. 3815; V, 22 febbraio 2024, n. 1776; III, 30 ottobre 2023, n. 9320; T.A.R. Toscana, I, 13 giugno 2024, n. 715).

Peraltro, mentre è richiesta un'articolata e approfondita motivazione laddove l'amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall'impresa, in tal modo disponendone l'esclusione, invece la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell'offerta sospetta di anomalia non richiede un'articolata motivazione, ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti, ben potendo il giudizio di congruità dell'offerta essere motivato per relationem, facendo riferimento alle giustificazioni rese dall'impresa, sempre che tali giustificazioni siano a loro volta congrue e adeguate (cfr. C.d.S., VI, 11 luglio 2022, n. 5805; V, 9 marzo 2020, n. 1655; 17 maggio 2018, n. 2951; T.A.R. Sardegna, I, 3 giugno 2024, n. 428; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, II, 25 luglio 2023, n. 477).

Nel caso di specie il RUP ha affermato di ritenere le giustificazioni presentate dalla Volpi Pietro s.r.l. "sufficientemente dettagliate, coerenti ed idonee in relazione alla tipologia del sevizio da appaltare, atte a giustificare la composizione e la sostenibilità dell'offerta" e di ritenere conseguentemente congrua, seria, sostenibile e realizzabile l'offerta (doc. n. 25 della ricorrente).

La valutazione è viziata per difetto di istruttoria e di motivazione, basandosi su giustificazioni che sono tutt'altro che congrue e adeguate.

Nel riscontrare la richiesta della stazione appaltante, la Volpi Pietro s.r.l., a giustificazione dei costi indicati, ha invocato la instaurazione di "solidi rapporti commerciali" con i principali fornitori nazionali e locali delle materie prime alimentari che vengono impiegate nella fornitura dei servizi di ristorazione attivi, rapporti che "riguardano volumi di acquisto particolarmente significativi e duraturi nel tempo, tali da consentire a questo operatore economico di spuntare le migliori condizioni di mercato e per la conseguenza, di realizzare adeguate economie di scala, con contenimento dei costi di produzione in concomitanza di aumenti di efficienza derivanti da maggiori volumi di produzione" e quanto alla "maggiore efficienza dei processi di produzione" per "l'avvenuta adozione da parte di Volpi Pietro s.r.l. dei principali sistemi di gestione per la qualità e la sicurezza alimentare" e ha richiamato le certificazioni possedute.

Si tratta di affermazioni generiche che non forniscono alcuna giustificazione dei costi esposti nella tabella rappresentata al paragrafo 5, come invece richiesto dall'art. 110 d.lgs. n. 36/2023 e dall'art. 23 del disciplinare di gara "("il concorrente allega, in sede di presentazione dell'offerta economica, le giustificazioni relative alle voci di prezzo e di costo").

In particolare, i costi per le materie prime necessarie per la preparazione dei pasti non sono stati neppure indicati separatamente dai costi delle materie "non food" e di essi non è stata data alcuna dimostrazione.

La necessità di chiarire la sostenibilità dell'offerta con riferimento a tale voce era evidente, considerando che il costo delle derrate alimentari assume una rilevanza primaria in una gara che ha ad oggetto l'affidamento del servizio di ristorazione (cfr. analogamente T.A.R. Lombardia, Milano, IV, sent. n. 1190/2021, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 2818/2022; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, sent. n. 283/2019).

La sostenibilità dei costi indicati dall'aggiudicataria richiedeva una più puntuale valutazione che tenesse altresì conto dell'impegno assunto dalla controinteressata, nella propria offerta tecnica, alla fornitura di prodotti biologici, di prodotti provenienti da sistemi di produzione integrati e di prodotti IGP/DOP/STG, i quali, notoriamente, hanno un costo più elevato rispetto ai prodotti privi di tali caratteristiche.

Se è vero, come obiettato dalla difesa dell'amministrazione resistente, che il d.m. 65/2020 nel settore sanitario e assistenziale lascia alla stazione appaltante la scelta in ordine alle quote minime di prodotti biologici, è altrettanto vero che la controinteressata, con la propria offerta, si è impegnata a utilizzare elevate quantità di tali prodotti, tant'è che è stata premiata con i punteggi massimi con riferimento al criterio "approvvigionamenti e qualità delle derrate alimentari" (art. 18.1 del disciplinare) (verbali n. 1 del 9 agosto 2024 e n. 2 del 3 settembre 2024. Doc. 9 della ricorrente).

Infine, la valutazione di non anomalia è ulteriormente viziata per difetto di istruttoria poiché il RUP non ha tenuto conto che, nelle giustificazioni, non vengono indicati, tra i costi, gli oneri per la sicurezza, pari a 24.463 euro, e della conseguente riduzione dell'utile da 73.361,85 euro a 49.206,81, come è stato rilevato dalla ricorrente e ammesso dalla stessa controinteressata (memoria depositata il 20 gennaio 2025, pag. 11).

13. Per le ragioni esposte la domanda di annullamento del provvedimento di aggiudicazione n. 30 del 4 ottobre 2024 e del verbale del 18 settembre 2024 di valutazione della congruità dell'offerta è fondata nei termini precisati e deve essere, pertanto, accolta. Le ulteriori censure dedotte con il terzo motivo e il quarto motivo di ricorso possono essere assorbiti.

14. Vanno invece respinte le domande di dichiarazione di inefficacia del contratto e di risarcimento dei danni.

Invero, secondo il costante indirizzo giurisprudenziale, l'annullamento di un provvedimento amministrativo per vizi tralatiziamente definiti formali, quali il difetto di istruttoria o di motivazione (come nel caso di specie), in quanto non contiene alcun accertamento in ordine alla spettanza del bene della vita coinvolto nel provvedimento impugnato, non consente di accogliere la domanda finalizzata al perseguimento della pretesa sostanziale, quale è il risarcimento del danno; ed infatti, mentre la caducazione dell'atto per vizi sostanziali vincola l'amministrazione ad attenersi, nella successiva attività, alle statuizioni del giudice, l'annullamento fondato su profili formali non elimina né riduce il potere della stessa di provvedere in ordine allo stesso oggetto dell'atto annullato e lascia ampio il potere in merito dell'amministrazione, con il solo limite negativo di riesercizio nelle stesse caratterizzazioni di cui si è accertata l'illegittimità, sicché non può ritenersi condizionata o determinata in positivo la decisione finale (in termini, tra le tante, C.d.S., V, 17 luglio 2017, n. 3505; 14 dicembre 2018, n. 7054; III, 17 giugno 2019, n. 4097; V, 21 aprile 2020, n. 2534; IV, 20 agosto 2021, n. 5965).

15. In considerazione della infondatezza dei primi due motivi di ricorso le spese di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla il provvedimento di aggiudicazione n. 30 del 4 ottobre 2024 e il verbale del 18 settembre 2024 di valutazione della congruità dell'offerta, nei sensi e con gli effetti di cui in motivazione.

Respinge le domande di dichiarazione di inefficacia del contratto e di risarcimento dei danni.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.