Consiglio di Stato
Sezione III
Sentenza 27 febbraio 2025, n. 1706

Presidente: Corradino - Estensore: Marra

FATTO E DIRITTO

1. Con decreto del 13 dicembre 2021, lo Sportello unico per l'immigrazione di Roma ha respinto l'istanza di emersione dal lavoro irregolare, ai sensi dell'art. 103, comma 1, d.l. n. 34/2020, presentata dalla datrice di lavoro signora [omissis] in favore della cittadina filippina signora [omissis].

1.1. Il provvedimento è stato motivato sul rilievo che "la signora [omissis] era titolare, al momento della presentazione della domanda di emersione, di regolare titolo di soggiorno per richiesta protezione internazionale, e che la stessa ha presentato rinuncia solo in data 15.3.2021, determinando di fatto la manifesta inammissibilità della domanda presentata, stante l'assenza del predetto requisito della irregolarità del rapporto di lavoro, posto a fondamento dell'istanza presentata".

2. Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. Lazio, sede di Roma, l'odierna parte appellante ha impugnato il provvedimento di rigetto dell'istanza di emersione, chiedendone l'annullamento per eccesso di potere, violazione e falsa applicazione dell'art. 103 d.l. n. 34/2020 sotto plurimi profili.

3. Con sentenza n. 11092/2023, il Tribunale, dopo avere accolto la domanda incidentale di sospensione, ha respinto per infondatezza il ricorso di primo grado, ritenendo legittimo il diniego opposto alla richiesta di emersione, atteso che "non ricorre, ai fini dell'ammissibilità della domanda, il requisito dell'irregolarità lavorativa prescritta ai sensi dell'art. 103, comma 1, del d.l. 19 maggio 2020, n. 34, convertito dalla l. 17 luglio 2020, n. 77".

4. Con appello ritualmente notificato e depositato, sia il datore di lavoro che la cittadina straniera, hanno impugnato la sentenza di primo grado, riproponendo, previa istanza cautelare, le censure esposte dinanzi al T.A.R. e ponendole in chiave critica rispetto alla pronuncia avversata.

5. In data 2 marzo 2024 si è costituita in giudizio l'Amministrazione intimata.

6. Con l'ordinanza cautelare n. 915 del 3 luglio 2024, è stata accolta l'istanza cautelare di sospensione dell'efficacia della sentenza appellata.

7. All'udienza pubblica del 16 gennaio 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

8. Come esposto in narrativa, con provvedimento del 3 dicembre 2021 lo Sportello unico per l'Immigrazione di Roma, ha respinto l'istanza di emersione dal lavoro irregolare, ai sensi dell'art. 103, comma 1, d.l. n. 34/2020, presentata dal datore di lavoro signora [omissis] a favore della cittadina filippina signora [omissis], per sussistenza di un precedente rapporto di lavoro instaurato dalla cittadina straniera anteriormente alla presentazione della su vista domanda di emersione.

8.1. La parte ricorrente ha proposto ricorso in appello affidato plurimi motivi di censura rubricati, nonché per violazione dell'art. 10-bis della l. 241/1990 per omessa comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza di emersione.

8.2. L'appello risulta fondato per le considerazioni che seguono.

8.3. Sotto il profilo della dedotta violazione delle garanzie partecipative, osserva, in proposito, il Collegio che, con riferimento al mancato preavviso di rigetto nei confronti del lavoratore straniero, la giurisprudenza consolidata, di cui la Sezione non ha ragione di discostarsi (da ultimo, C.d.S., sent. 7757/2024), si è espressa evidenziando una lesione sostanziale delle prerogative partecipative che si concretizza nei riguardi dello straniero cui sono destinati gli effetti diretti del provvedimento finale (ex art. 7 l. n. 241/1990). Nello specifico è stato chiarito che: "sul versante delle garanzie partecipative ... l'interesse alla partecipazione procedimentale, nella procedura di emersione dal lavoro sommerso di cui all'art. 103, comma 1, del d.l. 34/2020, si radica sicuramente in capo al datore di lavoro, in quanto soggetto formalmente istante a norma del primo comma, legittimato a concludere, purché operante nei settori enucleati dal legislatore, ... senonché un interesse di pari rilievo deve essere predicato, altresì, in capo allo straniero in qualità di beneficiario dell'emersione. Difatti, questi riveste innegabilmente una posizione differenziata e qualificata tutelata dall'ordinamento, bastando porre mente al riguardo alla circostanza che lo Sportello unico, verificata l'ammissibilità dell'istanza e acquisiti i pareri favorevoli della Questura e dell'Ispettorato territoriale del lavoro, convoca entrambe le parti - e non già la sola parte datoriale - per la stipula del contratto di soggiorno, per la comunicazione obbligatoria di assunzione e la compilazione della richiesta del permesso di soggiorno per lavoro subordinato (art. 103, comma 15, d.l. 34/2020)".

8.4. La posizione giuridica soggettiva, invero, che fa capo allo straniero acquista concretezza nel dipanarsi dei vari segmenti procedimentali: dapprima, lo straniero nutre un indubbio interesse ad aver notizia dell'avvio della procedura, giacché la sua pendenza preclude l'espulsione, in via amministrativa ex art. 103, comma 17, cit.; inoltre, egli matura un interesse all'attiva partecipazione procedimentale nelle forme prescritte, se del caso compulsando financo il proprio datore di lavoro alla regolarizzazione della documentazione ovvero facendosi parte attiva nel sanare eventuali carenze documentali, per quanto da lui esigibile secondo l'ordinaria diligenza. Infine, va da sé che egli ha innegabile interesse alla proficua conclusione del procedimento con la sottoscrizione del contratto di soggiorno in ragione della definitiva regolarizzazione della propria posizione amministrativa con contestuale estinzione degli illeciti per l'ingresso e il soggiorno illegale nel territorio nazionale (art. 103, comma 17, secondo periodo, d.l. cit.).

8.5. Tanto chiarito, e diversamente da quanto adombrato dal giudice di prime cure, la mancata integrazione del contraddittorio e l'omissione del preavviso di rigetto nei confronti sia del datore che del lavoratore straniero destinatari della procedura di emersione implica una lesione sostanziale delle prerogative partecipative che si consuma appunto rispetto ad un soggetto cui sono destinati gli effetti diretti del provvedimento finale.

9. L'appello, tuttavia, merita accoglimento anche sotto il profilo della compatibilità tra la condizione di richiedente asilo e l'accesso alla procedura di regolarizzazione.

Come costantemente affermato dalla giurisprudenza di questa Sezione (cfr. C.d.S., Sez. III, sentenza 25 agosto 2022, n. 7471), infatti, nella legislazione relativa alla procedura di emersione, non si ravvisano elementi di carattere testuale, sistematico e teleologico per escludere, dall'ambito di applicazione della norma e, più in generale, dalla procedura di emersione lo straniero titolare di un permesso di soggiorno temporaneo per richiesta asilo/protezione internazionale et similia.

Ciò, anzitutto, da un punto di vista letterale. L'art. 103 d.l. 34/2020 non lo esclude espressamente, neppure quando fa riferimento al "permesso di soggiorno scaduto alla data del 31 ottobre 2019".

La condizione dello straniero titolare di un permesso di soggiorno per richiesta asilo è completamente diversa rispetto a quella degli altri titoli di soggiorno. Risponde ad un meccanismo di fictio iuris. Non si tratta di soggetti effettivamente regolari. La condizione del cittadino straniero che ha chiesto allo Stato di riconoscere lo status di rifugiato ovvero quello di protezione internazionale e attende la convocazione presso la competente commissione, non può dirsi di regolarità in senso stretto. Il cittadino è legittimato a permanere sul territorio fino alla delibazione dei competenti organi.

Argomentando in senso contrario e interpretando la disciplina nel senso di escludere la posizione del richiedente asilo dall'ambito di applicazione della procedura di emersione, si violerebbero principi di rango europeo quali il principio di parità di trattamento e non discriminazione e, in particolare, il principio di proporzionalità. Escludere il cittadino richiedente asilo non è né necessario per la finalità del legislatore né proporzionato in quanto provoca un sacrificio ingiustificato sulla posizione giuridica del destinatario.

Sarebbe frustrata indebitamente la stessa ratio della norma che era quella di "garantire livelli adeguati di tutela della salute individuale e collettiva in conseguenza della contingente ed eccezionale emergenza sanitaria connessa alla calamità derivante dalla diffusione del contagio da COVID-19 e favorire l'emersione di rapporti di lavoro irregolari".

Neppure si può chiedere al cittadino straniero di "rinunciare" al proprio diritto.

Senza entrare nel merito della qualificazione giuridica della "rinuncia", basti qui ricordare che il titolare di una posizione giuridica può rinunciarvi in caso di diritti disponibili ma tale rinuncia non può mai essere eterodiretta. L'atto di rinuncia deve essere consapevole e libero.

È possibile che il cittadino straniero sia entrato in Italia come richiedente asilo e, dal momento che l'attività lavorativa non è incompatibile con questa posizione giuridica, abbia lavorato in uno dei settori previsti dalla procedura di emersione e poi abbia ricevuto una risposta negativa dalla competente commissione. Il riconoscimento della protezione umanitaria o di altro titolo non è legato unicamente alle condizioni del cittadino straniero ma dipende da una serie di elementi, per lo più probatori, che non sempre riescono ad emergere in giudizio per diverse cause, tra cui rientra anche la difficoltà di reperire documenti nel Paese di origine.

Precludere la possibilità di accedere ad un diverso canale, se non rinunciando all'altro, risulta, a parere del Collegio, discriminatorio della posizione giuridica del cittadino straniero.

10. Alla luce di quanto esposto, nel caso di specie le argomentazioni della difesa della odierna parte appellante sono fondate, sia con riferimento alla prima censura relativa alla mancata partecipazione al procedimento amministrativo sia con riferimento alla compatibilità della protezione internazionale con la richiesta di emersione.

11. L'appello va dunque accolto e, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado con conseguente annullamento del provvedimento con esso impugnato.

12. Quanto alle spese relative al doppio grado di giudizio, sussistono i presupposti per la loro compensazione, tenuto conto della peculiarità delle questioni analizzate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla la sentenza gravata.

Spese del doppio grado compensate.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, commi 1 e 2, del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, e degli artt. 5 e 6 del regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità delle signore [omissis].

Note

La presente decisione ha per oggetto TAR Lazio, sez. I-ter, sent. n. 11092/2023.