Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria
Sentenza 6 marzo 2025, n. 260

Presidente: Ungari - Estensore: Daniele

FATTO E DIRITTO

1. Italgeco s.c. a r.l. ha presentato al Comune di Attigliano in data 11 ottobre 2022, una proposta d'iniziativa privata ai sensi dell'art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016 per l'intervento finalizzato alla "progettazione esecutiva, la costruzione e la gestione di un tempio crematorio" allegando il relativo progetto di fattibilità tecnico-economica.

2. Il Comune di Attigliano, con delibera di Giunta n. 5 del 23 febbraio 2023, preso atto che la proposta della Italgeco non prevedeva alcun onere per l'Amministrazione ma anzi le garantiva un corrispettivo per la gestione del tempio crematorio, ha riconosciuto "l'attribuzione di pubblico interesse alla proposta di finanza di progetto ex articolo 183, comma 15, del D.Lgs. 50/2016", ha altresì proposto al Consiglio comunale di approvare l'inserimento della relativa proposta negli strumenti di programmazione dell'ente comunale (Documento unico di programmazione, Programma triennale delle opere pubbliche 2022-2024, annualità 2022) autorizzando infine il RUP, dopo l'adozione di apposita deliberazione da parte del Consiglio comunale, ad avviare "la procedura di finanza di progetto [...] disponendo l'indizione di una conferenza di servizi preliminare con gli organi sovra ordinati ai fini dell'acquisizione degli eventuali pareri di competenza per poi procedere all'espletamento di gara mediante procedura aperta con offerta economicamente più vantaggiosa per la selezione del concessionario, attribuendo al proponente il diritto di prelazione in ordine all'aggiudicazione della gara".

3. In assenza di successivi atti comunali, la Italgeco ha inviato all'ente il 21 settembre 2023 una prima diffida a proseguire nell'iter concessorio, quindi il 7 novembre 2023 ha formalmente intimato al Comune di adottare i provvedimenti necessari per il perfezionamento della procedura, con contestuale riconoscimento ex lege del diritto di prelazione al soggetto promotore, preannunciando, in ipotesi di eventuale revoca della precedente delibera, la domanda di conseguimento di un indennizzo quantificabile in euro 145.518,00 oltre IVA, come da piano economico-finanziario posto alla base della proposta.

4. Il Comune di Attigliano ha quindi adottato la delibera di Giunta n. 61 del 30 novembre 2023 con la quale, rilevato che è "intenzione dell'amministrazione comunale preservare e sviluppare lo sviluppo turistico del territorio, [...] evitando di inserire nel contesto urbano un potenziale pregiudizio e sviluppando un centro servizi per l'accoglienza dei visitatori che entrano in Umbria nell'immobile di proprietà comunale sito di fronte al casello autostradale e nei pressi dell'area inizialmente destinata alla realizzazione del tempio crematorio", ha affermato di ritenere "lo sviluppo turistico del territorio preminente rispetto agli interessi in precedenza considerati" ed ha quindi revocato la precedente delibera n. 7 del 2023.

5. Italgeco ha impugnato la delibera di Giunta n. 61/2023 articolando cinque motivi di ricorso.

5.1. Con il primo e il secondo motivo si deduce la violazione dell'art. 21-quinquies della l. n. 241/1990 in relazione alla procedura di project financing di cui all'art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, oltre che il difetto di istruttoria e di motivazione. La delibera impugnata sarebbe manifestamente irragionevole poiché i motivi a sostegno della scelta di procedere con la realizzazione del tempio crematorio enunciati nella delibera revocata non sarebbero stati smentiti o comunque superati nella delibera impugnata, che invece appare fondata solo su non meglio precisate esigenze ambientali, in evidente difetto di motivazione e di istruttoria.

5.2. Con il terzo mezzo si deduce la violazione degli artt. 7 e 10-bis della l. n. 241/1990. Il Comune avrebbe violazione le garanzie partecipative della ricorrente omettendo di inviare non solo la comunicazione di avvio di provvedimento, ma soprattutto il preavviso di rigetto, a seguito dei quali la ricorrente avrebbe potuto introdurre nel procedimento osservazioni atte a mutarne l'esito.

5.3. Con il quarto motivo si contesta la violazione degli artt. 1, comma 1 e comma 2-bis, della l. n. 241/1990, con specifico riferimento alla violazione del principio di buona fede e del legittimo affidamento. Il Comune di Attigliano avrebbe ingenerato colposamente nella parte privata la convinzione circa la positiva definizione della procedura di project financing, e quindi la ricorrente vanterebbe il diritto al risarcimento del danno a titolo di responsabilità precontrattuale.

5.4. Con il quinto motivo, spiegato in espresso subordine rispetto alla domanda risarcitoria, la ricorrente assume la violazione sotto altro profilo dell'art. 21-quinquies della l. n. 241/1990, affermando che in caso di revoca legittima del provvedimento al privato spetta comunque l'indennizzo, da quantificarsi nel solo danno emergente, ovvero, nel caso di specie, nei costi sostenuti per la presentazione di una proposta ritenuta fattibile, da quantificarsi in euro 145.518,00, oltre IVA, come emergenti dal piano economico-finanziario.

6. Si è costituito in giudizio il Comune di Attigliano, il quale ha eccepito l'inammissibilità oltre che l'infondatezza del ricorso, in quanto l'iniziativa di presentazione del progetto di tempio crematorio da realizzarsi con la procedura di cui all'art. 183 del codice appalti è stata intrapresa autonomamente dal privato, che ha sostenuto i relativi costi senza che il Comune avesse mai ingenerato alcun affidamento nella conclusione della procedura, che, per il grado di sviluppo "embrionale" raggiunto non poteva aver fatto sorgere alcuna aspettativa qualificata nella ricorrente e non poteva essere fonte di responsabilità precontrattuale né di obbligo di indennizzo a suo favore.

7. Nelle more della trattazione in pubblica udienza la parte ricorrente ha depositato una memoria in replica. Alla pubblica udienza del 14 gennaio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. Il ricorso è integralmente infondato.

9. Innanzitutto non sono meritevoli di condivisione il primo e il secondo motivo, che possono essere trattati congiuntamente per la sostanziale identità delle censure spiegate.

9.1. Il primo motivo nella parte in cui contesta l'irragionevolezza delle valutazioni comunali - quasi comparando il peso specifico delle motivazioni a favore e contro la realizzazione di un tempio crematorio - è chiaramente inammissibile, giacché non spetta alla ricorrente sindacare la prevalenza di alcuni interessi pubblici sugli altri ma la relativa valutazione rientra nelle prerogative comunali, per loro natura insindacabili con i noti limiti della violazione di legge o dell'evidente travisamento dei fatti o dell'irragionevolezza.

9.2. La censura è peraltro infondata anche quanto al dedotto difetto di motivazione e di istruttoria.

Il Comune di Attigliano inizialmente dichiarava di pubblico interesse la proposta della Italgeco ritenendo meritevole di tutela l'interesse pubblico a disporre di un forno crematorio, oltreché conveniente per l'Amministrazione la sostanziale gratuità dell'operazione unita al futuro corrispettivo della gestione della concessione. Senonché dopo adeguata istruttoria - seguita al confronto con alcune strutture ricettive locali nonché con la Federalberghi della Provincia di Terni ed altre associazioni di categoria - anche in ragione dell'ipotizzata localizzazione del tempio crematorio, il Comune riteneva tale intervento fonte di potenziale pregiudizio per lo sviluppo turistico del territorio, interesse che veniva ritenuto prevalente rispetto a quelli posti alla base della delibera revocata.

La scelta di revocare la dichiarazione di pubblico interesse alla proposta di realizzazione del tempio crematorio dunque non appare affatto irragionevole ed è adeguatamente motivata sulla necessità di tutelare un interesse pubblico (quello "allo sviluppo turistico del territorio") ritenuto strategico per il Comune e comunque prevalente sull'eventuale ritorno economico dell'infrastruttura funeraria, valutazione, come anticipato, insindacabile dalla parte privata.

10. Anche il terzo motivo non è meritevole di condivisione.

10.1. L'Amministrazione è senz'altro onerata di comunicare l'avvio del procedimento in presenza di atti di autotutela - nel cui paradigma è in astratto inquadrabile un provvedimento di revoca - ma si dubita che la delibera impugnata costituisca atto di revoca in senso sostanziale, perché la precedente delibera non ha attribuito alcun vantaggio economico alla ricorrente (la mera dichiarazione di pubblico interesse di proposta d'iniziativa privata di un project financing non attribuisce al privato infatti alcuna utilità diretta, ma solo l'aspettativa giuridicamente non tutelabile a che l'Amministrazione dia corso alla procedura di gara, cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 8 maggio 2024, n. 926, su cui più ampiamente infra): dunque non era dovuta alcuna comunicazione d'avvio che consentisse alla ricorrente di interloquire sul proprio interesse a mantenere un vantaggio già acquisito.

10.2. Analogamente non appare predicabile neppure l'obbligo di invio del preavviso di rigetto ex art. 10-bis della l. n. 241/1990 perché nel caso di specie non sussiste alcuna istanza del privato su cui il Comune avesse l'obbligo di provvedere, dato che l'ente non aveva alcun obbligo di dar corso alla successiva approvazione della proposta e all'indizione della gara; ed infatti la stessa ricorrente, allorché enumera le questioni che avrebbe voluto sottoporre al Comune in sede di preavviso di rigetto, non a caso, individua argomenti inidonei ad indirizzare differentemente l'agire comunale e comunque infondati: la paventata carenza di istruttoria e motivazione, il diritto all'indennizzo e la possibilità di adattare il progetto a standard ambientali più elevati, anche se rappresentati al Comune in sede procedimentale non avrebbero prodotto alcun effetto.

10.3. In un caso simile è stato sostenuto che "l'art. 10-bis della l. n. 241 del 1990 non si applica alla procedura del project financing in ragione della specialità della disciplina dettata dall'art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016, e ciò in quanto la previsione che rimette alla valutazione discrezionale dell'amministrazione l'attivazione del contraddittorio procedimentale in ordine ai contenuti del progetto è incompatibile con l'obbligo di comunicare i motivi ostativi all'accoglimento della proposta; tale conclusione è del resto coerente con il rilievo per cui non solo sussiste un'ampia discrezionalità dell'amministrazione nella valutazione delle proposte presentate dalle singole imprese, ma la stessa amministrazione ha la facoltà di revocare la procedura di project financing prima della conclusione della gara e dell'aggiudicazione della concessione, senza che il promotore dell'iniziativa possa vantare alcuna posizione tutelabile e, quindi, ottenere il risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale" (C.d.S., Sez. V, 5 gennaio 2024, n. 196).

Nel caso che occupa lo stadio della procedura era ancora più arretrato, non essendosi neppure arrivati alla fase della valutazione dei contenuti del progetto, quindi a fortiori non vi era motivo di partecipare alla parte privata una decisione che non poteva recarle alcun pregiudizio, perché non interveniva su di alcuna situazione giuridica consolidata e dunque tutelabile.

10.4. Né i termini della questione mutano in seguito all'invocato richiamo alla delibera Anac n. 329 del 2021, che si limita a ribadire l'ovvio, ossia che in tema di procedure di project financing trova applicazione la disciplina generale sul procedimento amministrativo, ma ciò non rileva allorché le parti si trovino agli albori di tale procedura, quando non solo non c'è stata alcuna valutazione di fattibilità della proposta, ma la stessa non è stata neppure formalmente approvata dal Consiglio comunale, ma solo valutata di pubblico interesse.

11. Non incontra miglior sorte neppure il quarto motivo di ricorso, giacché non vi è stata alcuna lesione della buona fede o dell'affidamento del privato ad opera del Comune di Attigliano.

11.1. La revoca legittima di un provvedimento (se di revoca può parlarsi) può essere fonte di responsabilità da c.d. contatto sociale qualificato, per violazione dell'affidamento del privato sull'operato dell'amministrazione come conforme ai canoni di origine civilistica della correttezza e della buona fede, ma, come ricordato dalla difesa comunale, per ravvisare una responsabilità precontrattuale nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, è necessaria nella parte privata la maturazione di un ragionevole affidamento ad una conclusione positiva del procedimento "da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura" (cfr. C.d.S., Ad. plen., n. 21 del 2021).

Più nello specifico "occorre che l'affidamento incolpevole in ordine alla positiva conclusione del contratto avuto di mira dal promotore della finanza di progetto sia stato ingenerato da condotte dell'Amministrazione connotate da colpa [...] nel senso di una omessa o inadeguata considerazione dell'interesse della parte privata a non essere coinvolta in trattative e attività inutili; si pensi ad ipotetiche condotte superficiali della parte pubblica, quali la mancata o tardiva comunicazione di informazioni rilevanti, l'improvviso e ingiustificato recesso dalle trattativa, ecc." (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 20 aprile 2022, n. 4784, nonché nello stesso senso C.d.S., Sez. V, 12 agosto 2021, n. 5870; 11 gennaio 2021, n. 368; 24 agosto 2023, n. 7927).

In altri termini è necessario indagare se il Comune di Attigliano, acclarata la legittimità della revoca della dichiarazione di pubblico interesse, abbia nondimeno ingenerato nella ricorrente un affidamento incolpevole, inducendola, con i propri atti o comportamenti, a ritenere che la procedura di project financing avrebbe avuto una conclusione favorevole.

11.2. Va premesso che la giurisprudenza in subiecta materia ha rintracciato nell'indizione della gara la "linea di confine" per l'eventuale configurazione della responsabilità precontrattuale, giacché da tale momento in poi la posizione dell'operatore economico si trasforma da aspettativa di mero fatto in aspettativa giuridicamente tutelata alla consequenziale stipula del contratto (cfr. C.d.S., Sez. V, 11 gennaio 2021, n. 368; 26 gennaio 2024, n. 847; 4 febbraio 2025, n. 873). Solo dopo tale fase può configurarsi un affidamento incolpevole del ricorrente.

Nel caso de quo non vi è stata alcuna indizione della gara, giacché la procedura si è arrestata alla mera dichiarazione di pubblico interesse sul progetto presentato di sua iniziativa dalla Italgeco: "la dichiarazione di pubblico interesse della proposta di progetto di finanza pubblica seppure differenzia la posizione giuridica del proponente, riconoscendogli un'aspettativa e una posizione tutelata nei confronti di altri operatori o di proposte concorrenti, assume maggiore consistenza giuridica dando luogo al diritto di prelazione e ai correlati diritti patrimoniali, ove il procedimento si sviluppi nella fase della indizione della gara per l'affidamento della concessione, sicché al di fuori di tale evenienza la revoca della dichiarazione di pubblico interesse del progetto e, quindi, l'abbandono del progetto da parte dell'Amministrazione non integra in capo al proponente, tanto più quando, come nel caso di specie, la proposta di progetto sia ad iniziativa privata, alcuna forma risarcitoria e nemmeno indennitaria. È indubbio, infatti, che la selezione del promotore, cui è assimilabile la dichiarazione di pubblico interesse nel caso di proposta ad iniziativa privata, non assicura al promotore alcuna diretta ed immediata utilità, ma solo l'aspettativa a che l'Amministrazione dia corso alla procedura di gara, sicché non è ravvisabile a fronte della revoca della dichiarazione di interesse il pregiudizio in danno dell'interessato, cui è correlata ai sensi dell'articolo 21-quinquies la corresponsione di un indennizzo" (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. IV, 14 novembre 2023, n. 16995; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 9 giugno 2023, n. 864 e, più di recente, T.A.R. Veneto, Sez. I, 8 maggio 2024, n. 926).

È evidente, quindi, che nel caso di specie non poteva essere maturato alcun affidamento incolpevole della Italgeco alla conclusione del contratto di concessione, giacché la procedura si era arrestata in nuce, allorché la stessa non poteva vantare alcuna aspettativa giuridicamente tutelata, ma solo un'aspettativa di mero fatto, insufficiente a supportare una domanda risarcitoria a titolo precontrattuale.

11.3. Ma peraltro, anche a voler prescindere dall'effettivo stadio della procedura, non si ravvisano comunque i presupposti per poter affermare che il Comune di Attigliano abbia tenuto una condotta colposamente ondivaga, idonea quindi a ledere l'affidamento in buona fede della Italgeco: anzitutto, come già anticipato in sede di esame del terzo motivo, non esisteva neppure un vero e proprio procedimento avviato, giacché vi era stata una mera proposta di iniziativa privata, valutata di pubblico interesse dal Comune, ma senza che alla relativa delibera di Giunta fosse seguita né l'approvazione della proposta né l'inserimento della stessa negli atti di programmazione comunale. Il Comune dopo la delibera di Giunta n. 5 del 2023 era rimasto completamente inerte, senza neppure rispondere alle diffide della ricorrente, e aveva proceduto alla revoca della dichiarazione di pubblico interesse dopo 9 mesi dalla precedente delibera. Il comportamento comunale è stato dunque omissivo, ma tale contegno, in assenza di utilità assegnate o aspettative riconosciute non è certamente idoneo a fondare una responsabilità precontrattuale dell'ente: non è ragionevolmente sostenibile che la ricorrente potesse in tale stato di cose ritenere che la procedura sarebbe andata a buon fine, tanto è vero che già nella seconda diffida di inizio novembre 2023, paventando una revoca, preannunciava la richiesta di indennizzo.

Del resto è la stessa ricorrente ad affermare, con valenza confessoria, che non sarebbe giustificabile "la condotta della stazione appaltante che per circa 1 anno ha di fatto completamente ignorato la Italgeco, per poi adottare ex abrupto la revoca del provvedimento di approvazione del project financing".

11.4. Deve quindi essere respinta la domanda di risarcimento a titolo precontrattuale, non essendo certamente maturato alcun affidamento incolpevole tutelabile in capo alla Italgeco.

12. Non può essere condiviso neppure il quinto motivo di ricorso, tendente a conseguire, in ipotesi di rigetto della domanda risarcitoria, l'indennizzo ex art. 21-quinquies della l. n. 241/1990.

12.1. Deve escludersi che la revoca di una mera dichiarazione di pubblico interesse della proposta di un progetto di finanza garantisca all'interessato l'indennizzo di cui al citato art. 21-quinquies: "l'indennizzo è previsto nel caso di revoca di atti autorizzativi o attributivi di vantaggi economici ad efficacia durevole che comporti pregiudizio in danno di soggetti direttamente interessati e la dichiarazione di pubblico interesse del progetto di finanza pubblica non è un atto attributivo di vantaggi economici, attesa la mera astratta possibilità di dar luogo all'esito dell'apposito procedimento all'affidamento della concessione, ben potendo l'Amministrazione rinviare o non dare corso affatto alla proposta che pure abbia ritenuto di pubblico interesse" (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. IV, 14 novembre 2023, n. 16995, nonché C.d.S., Sez. V, 24 agosto 2023, n. 7927, ma anche T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 11 luglio 2024, n. 2202).

Sicché non è ravvisabile nel caso di specie alcun diritto in capo all'interessato alla corresponsione di un indennizzo in conseguenza di un eventuale pregiudizio arrecato dal Comune; diversa infatti è l'ipotesi, espressamente prevista dall'art. 183, comma 15, in cui al promotore non aggiudicatario che non eserciti la prelazione spetta l'indennizzo per le spese sostenute.

12.2. Peraltro, con specifico riferimento alla richiesta spiegata dalla ricorrente di rimborso dei costi richiesti per la predisposizione del piano economico-finanziario, è carente anche la prova che tali spese siano state effettivamente sostenute in riferimento al progetto proposto al Comune di Attigliano: in assenza di dati fattuali che correlino il progetto alle specificità dell'impianto realizzando in tale località, un piano economico-finanziario analogo avrebbe potuto esser presentato, in ipotesi, anche ad altri Comuni, così escludendo la ripetibilità di tali spese.

13. Il ricorso deve essere conclusivamente respinto.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente al rimborso delle spese di lite in favore del Comune, spese che liquida in euro 1.500,00 (millecinquecento/00) oltre oneri ed accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.