Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
Sezione IV
Sentenza 11 marzo 2025, n. 539

Presidente: Bruno - Estensore: Stefanelli

FATTO E DIRITTO

1. Con l'odierno ricorso Laura L.V. contesta la parziale mancata soddisfazione, da parte del Ministero dell'interno, dell'interesse all'ostensione della documentazione concernente un contratto per la fornitura di beni e servizi relativi alla gestione ed al funzionamento di un Centro di permanenza per il rimpatrio di cui all'art. 14 del d.lgs. 286/1998, stipulato in data 26 gennaio 2023 tra la Prefettura di Trapani e la cooperativa sociale "Vivere Con" in A.T.I. con il Consorzio Hera soc. coop.; odierni controinteressati.

In particolare, la ricorrente ha presentato istanza di accesso civico generalizzato ai sensi dell'art. 5, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 33/2013 alla Prefettura di Trapani che, in un primo riscontro, ha fornito parte della documentazione richiesta.

2. A seguito di una richiesta di riesame da parte dell'odierna ricorrente, la predetta Amministrazione ha fornito nuovamente riscontro ostendendo altra parte della documentazione richiesta. Con riferimento, tuttavia, a taluni protocolli di intesa stipulati con una serie di enti e istituzioni, e a taluni certificati individuati dalla medesima ricorrente, allegati all'offerta tecnica concernente il contratto per cui è causa, l'Amministrazione ha rappresentato quanto segue:

«Con riferimento alla richiesta di riesame inoltrata in data 17 febbraio u.s. dalla S.V. all'Ufficio del Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, concernente l'accesso civico ai documenti di cui all'oggetto, su conforme avviso espresso dall'Ufficio del RPTC, si trasmettono i documenti richiesti di cui al N. 1 del riesame, lett. a) "il patto di integrità" e lett. b) "il codice etico e protocolli prevenzione Covid" richiamati nell'offerta tecnica. Si rappresenta, altresì, che questa Prefettura U.t.G. ha interessato l'Ente gestore del C.P.R. - Cooperativa Sociale "Vivere Con" capogruppo in A.T.I. con il Consorzio "Hera" - che, in qualità di controinteressato, ha dichiarato formalmente di opporsi all'ostensione dei documenti richiamati nell'offerta tecnica presentata in sede di gara. Pertanto, quest'Ufficio, condividendo le ragioni sulle quali si fonda la predetta formale opposizione, ritiene che l'interesse conoscitivo del richiedente incontri un limite nelle contrastanti esigenze di riservatezza espressamente individuate dalla legge e richiamate dal controinteressato per ciò che concerne gli ulteriori documenti richiesti».

3. Il parziale rifiuto è stato impugnato per i seguenti motivi:

a) violazione di legge; eccesso di potere; difetto di motivazione; illegittimità per violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1, 2, comma 1, 3 e 10-bis della l. 7 agosto 1990, n. 241.

Nonostante il principio di trasparenza dovrebbe imperniare l'attività della Pubblica Amministrazione, la Prefettura di Trapani avrebbe negato l'accesso a parte della documentazione richiesta tenendo conto esclusivamente dell'opposizione della ATI controinteressata, senza alcuna argomentazione al riguardo e senza dare atto di alcun tentativo di bilanciamento degli interessi sottesi. Sarebbe mancata anche la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento con preclusione stessa alla possibilità di formulare osservazioni;

b) violazione di legge; violazione e/o falsa applicazione dell'art. 5, commi 1, 2 e 6, dell'art. 5-bis, commi 1 e 3, d.lgs. n. 33/2013 e dell'art. 3 l. n. 241/1990.

La Pubblica Amministrazione convenuta avrebbe dovuto - se del caso - inquadrare la fattispecie all'interno delle eccezioni relative all'accesso, individuare il pregiudizio e gli interessi lesi dalla divulgazione come previsti dall'art. 5-bis, commi 1 e 2, d.lgs. 33/2013 ed applicare la tecnica del bilanciamento, caso per caso, tra l'interesse pubblico alla disclosure generalizzata e la tutela di altrettanto validi interessi considerati dall'ordinamento. La stessa Amministrazione avrebbe, poi, dovuto valutare il pregiudizio concreto e probabile agli interessi indicati dal legislatore che potrebbe verificarsi in caso di ostensione dei documenti, verificare la temporaneità del diniego, autorizzare anche solo l'accesso parziale ed effettuare una valutazione nel rispetto del principio di proporzionalità.

4. Si è costituito il Ministero dell'interno sostenendo come il provvedimento impugnato sia motivato, anche per relationem, e che l'art. 10-bis l. n. 241/1990 non sia applicabile ai procedimenti di accesso, in quanto tali procedimenti realizzano un interesse meramente partecipativo, strumentale alla soddisfazione di un interesse primario, che non si concilierebbe con la previsione di una ulteriore fase subprocedimentale. Ha aggiunto come, nonostante sia un approdo acquisito da tempo che gli atti di gara e i documenti relativi all'esecuzione del relativo contratto siano ostensibili anche tramite accesso civico generalizzato, l'esibizione incontri i limiti previsti in generale dal suddetto art. 5-bis, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 33/2013 e, con particolare riferimento alle procedure di affidamento, dall'art. 53, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 (applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, oggi trasfuso nell'art. 35, comma 4, d.lgs. n. 36/2023), che, alla lettera a), esclude espressamente l'accesso "alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali". Per tali motivi nel caso di specie le Amministrazioni resistenti non avrebbero dovuto operare alcun bilanciamento tra il diritto alla riservatezza delle controinteressate e l'interesse alla pretesa ostensiva della ricorrente, posto che - dinanzi all'opposizione formulata dalle prime - tale bilanciamento sarebbe già stato operato ex lege in favore della riservatezza.

5. Non si sono costituiti i controinteressati, pur ritualmente convocati in giudizio.

6. Alla camera di consiglio del 14 gennaio 2025 la domanda ex art. 116 c.p.a. è stata trattenuta in decisione.

7. Il ricorso è fondato e va accolto in relazione alle doglianze che lamentano un difetto di motivazione.

8. Preliminarmente il Collegio ritiene necessario richiamare sinteticamente la disciplina normativa e la giurisprudenza formatasi nella materia per cui è causa.

L'accesso civico "generalizzato" consente a "chiunque" di visionare ed estrarre copia cartacea o informatica di atti "ulteriori" rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria (art. 5, comma 2, d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33). Per effetto dell'adesione dell'ordinamento al modello di conoscibilità generalizzata delle informazioni amministrative proprio dei cosiddetti sistemi Foia (Freedom of information act), l'interesse conoscitivo del richiedente è elevato al rango di un diritto fondamentale (cosiddetto right to know), non altrimenti limitabile se non in ragione di contrastanti esigenze di riservatezza espressamente individuate dalla legge.

Il diritto di accesso generalizzato è invero riconosciuto allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promovimento della partecipazione al dibattito pubblico. È stato, invero, precisato che: "il bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell'accesso previsto dalla l. n. 241 del 1990, dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti, e nel caso dell'accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all'operatività dei limiti), ma più esteso, avendo presente che l'accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni" (C.d.S., Ad. plen., 2 aprile 2020, n. 10). Con l'accesso civico generalizzato, il legislatore ha inteso superare il divieto di controllo generalizzato sull'attività delle pubbliche amministrazioni, su cui è incentrata la disciplina dell'accesso di cui agli artt. 23 e ss. l. 7 agosto 1990, n. 241, così che l'interesse individuale alla conoscenza è protetto in sé, ferme restando le eventuali contrarie ragioni di interesse pubblico o privato di cui alle eccezioni espressamente stabilite dalla legge a presidio di determinati interessi ritenuti di particolare rilevanza per l'ordinamento giuridico.

L'accesso in parola è azionabile da chiunque, senza previa dimostrazione di un interesse, concreto e attuale in relazione con la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti e senza oneri di motivazioni in tal senso (ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 4 gennaio 2021, n. 60; C.d.S., Sez. VI, 5ottobre 2020, n. 5861). Attraverso l'istituto, il legislatore ha riconosciuto la libertà di accedere alle informazioni in possesso delle pubbliche amministrazioni quale diritto fondamentale, promuovendo un dibattito pubblico informato e un controllo diffuso sull'azione amministrativa.

La regola dell'accessibilità è peraltro temperata dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi pubblici e privati, che possono subire un pregiudizio dalla diffusione generalizzata di talune informazioni. Tali eccezioni, previste dall'art. 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013, sono state classificate in assolute e relative, e al loro ricorrere le Amministrazioni devono (nel primo caso) o possono (nel secondo) rifiutare l'accesso.

Le eccezioni assolute al diritto di accesso generalizzato sono quelle individuate all'art. 5-bis, comma 3 (segreto di Stato e altri casi di divieti di accesso o divulgazioni previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all'art. 24, comma 1, l. n. 241 del 1990), mentre quelle relative sono previste ai commi 1 e 2 del medesimo articolo (la sicurezza pubblica e l'ordine pubblico; la sicurezza nazionale; la difesa e le questioni militari; le relazioni internazionali; la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato; la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento; il regolare svolgimento di attività ispettive; la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia; la libertà e la segretezza della corrispondenza; gli interessi economici e commerciali di persona fisica o giuridica ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali). Nel caso di eccezioni relative, nelle linee guida ANAC, adottate con deliberazione n. 1309 del 28 dicembre 2016 (recanti le indicazioni operative e le esclusioni e i limiti all'accesso civico generalizzato), è stato chiarito che il legislatore non opera, come nel caso delle eccezioni assolute, una generale e preventiva individuazione di esclusioni all'eccesso generalizzato, ma rinvia ad una attività valutativa che deve essere effettuata dalle amministrazioni con la tecnica del bilanciamento, caso per caso, tra l'interesse pubblico alla disclosure generalizzata e la tutela di altrettanti validi interessi presi in considerazione dall'ordinamento.

Dai suddetti principi consegue che l'amministrazione deve verificare, una volta accertata l'assenza di eccezioni assolute, se l'ostensione degli atti possa comunque determinare un pericolo di concreto pregiudizio agli interessi indicati dal legislatore.

Nel caso di specie non è chiaro su quali presupposti si sia basato il parziale diniego in quanto l'Amministrazione resistente si è limitata a fare un generico riferimento a non precisate "esigenze di riservatezza espressamente individuate dalla legge e richiamate dal controinteressato". In pratica, il Ministero non ha dato atto di aver effettuato un'attenta e motivata valutazione in ordine alla sussunzione del caso nell'ambito dell'eccezione e ha rappresentato meramente di condividere le ragioni sulle quali si sarebbe fondata l'opposizione da parte del controinteressato.

Successivamente, poi, in sede di memoria, con una, seppur parziale, motivazione postuma non ammissibile, il predetto Ministero ha individuato nella lettera a) dell'art. 5-bis, comma 2, del d.lgs. n. 33/2013, le eccezioni che legittimerebbero il rifiuto di ostendere i documenti, basandole su non meglio precisate ragioni di segretezza tecnica e commerciale.

Per di più, l'Amministrazione ha erroneamente ritenuto di non essere tenuta ad operare alcun bilanciamento di interessi dinanzi alla opposizione del controinteressato. Il compito di sussumere la fattispecie specifica nell'ambito di una delle eccezioni previste dalla legge spetta all'Amministrazione, la quale, nello svolgere la predetta valutazione deve tener conto anche di quanto formulato in sede di opposizione. La valutazione amministrativa, pertanto, non può mancare in quanto l'eventuale doverosità del rifiuto di ostensione, pur prevista dalla legge, è la conseguenza della sussunzione a monte del caso nelle ipotesi contemplate dal legislatore.

Nel caso di specie, l'Amministrazione, anche ove avesse ritenuto sussistenti esigenze di segretezza, ne avrebbe dovuto dare conto nel provvedimento di diniego parziale, lasciando trasparire la propria decisione come conseguenza di una valutazione ponderata alla luce della tipologia di riservatezza che emergeva e non come mero precipitato dell'opposizione fornita dal controinteressato.

L'amministrazione inoltre - nella integrazione di motivazione veicolata con la memoria difensiva - fa anche richiamo all'art. 53, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui accorda tutela ai segreti tecnici e commerciali dell'imprenditore. Ma anche tale rifermento si rivela (oltre che inammissibilmente introdotto in giudizio a posteriori) non utilizzabile, atteso che la invocata normativa consente di sottrarre all'accesso i dati riguardanti presunti segreti tecnici e commerciali solo nell'ipotesi in cui essi siano stati preventivamente dichiarati e comprovati tali dall'impresa alla stazione appaltante; circostanza che nel caso di specie non risulta essere documentata.

Il provvedimento impugnato, pertanto, risulta viziato in quanto non sufficientemente motivato.

9. Nella fattispecie per cui è causa, quindi, il ricorso è fondato e va accolto con conseguente accertamento del diritto della ricorrente alla ostensione della documentazione residua richiesta e condanna dell'Amministrazione resistente a consentirne l'accesso entro trenta (30) giorni dalla comunicazione, o notificazione a cura dell'interessato se anteriore, della presente sentenza.

In caso di mancata esibizione, su istanza di parte debitamente notificata a controparte, si provvederà alla nomina di un commissario ad acta affinché provveda in luogo dell'Amministrazione con oneri a carico di quest'ultima.

10. Le spese del giudizio possono essere compensate in ragione della parzialità del diniego di accesso per cui è causa, avendo l'Amministrazione ottemperato in parte alla richiesta.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.