Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
Sezione I
Sentenza 17 marzo 2025, n. 321

Presidente: Caruso - Estensore: Bolognesi

FATTO E DIRITTO

1. La ricorrente ha impugnato il provvedimento comunale con cui è stata affidata in affitto alla controinteressata l'azienda comunale costituita da un immobile (con relative pertinenze ed attrezzature) per la conduzione di un pubblico esercizio di somministrazione di alimenti e bevande situato nel porto di Andora, per il periodo dall'1 dicembre 2024 al 30 novembre 2027, con eventuale rinnovo per un ulteriore triennio.

2. Il bando di gara ha previsto:

- la presentazione delle offerte con modalità esclusivamente cartacea con consegna di un plico sigillato contenente tre buste chiuse: la busta A recante la documentazione amministrativa, la busta B con il "progetto-offerta" e la busta C con l'offerta economica;

- l'apertura della documentazione amministrativa in seduta pubblica e l'esame delle offerte e l'attribuzione del punteggio in seduta riservata.

3. Sono pervenute unicamente le due offerte della ricorrente e della controinteressata.

4. Come risulta dal verbale del 3 settembre 2024, la commissione giudicatrice ha aperto ed esaminato in seduta pubblica le due buste A pervenute e, successivamente, ha proceduto in seduta riservata per tutti i successivi incombenti relativi all'apertura delle buste B con i progetti tecnici e verifica del contenuto, l'attribuzione dei punteggi, l'apertura delle buste C con le offerte economiche con conseguente esame ed assegnazione dei punteggi.

5. Dai verbali di gara è risultata migliore l'offerta dell'odierna controinteressata e il Comune, con provvedimento del 29 novembre 2024, ha aggiudicato ad essa la gestione dell'azienda.

6. La ricorrente ha impugnato la citata determina di aggiudicazione e, in parte qua, anche il bando.

Si è costituito in giudizio il Comune con richiesta di declaratoria di inammissibilità o di rigetto nel merito del ricorso, mentre la controinteressata, sebbene ritualmente notificata, non si è costituita in giudizio.

Alla camera di consiglio del 20 dicembre 2024 la ricorrente ha rinunciato all'istanza cautelare e all'udienza pubblica dell'11 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Si può prescindere dall'esame delle plurime eccezioni pregiudiziali formulate dal Comune in quanto il ricorso è infondato nel merito.

8. Con il primo e il secondo motivo di ricorso, da trattare congiuntamente in quanto strettamente connessi, è stata dedotta l'illegittimità dell'aggiudicazione per violazione degli artt. 1, 2 e 3 del d.lgs. n. 36/2023 (principi di imparzialità, buon andamento, pubblicità, trasparenza, concorrenza, fiducia) e dell'art. 1 l. n. 241/1990 (principi di buona fede e leale collaborazione), nonché per inosservanza dell'autovincolo di cui all'art. 10 del bando o, comunque, l'illegittimità del bando medesimo ove si ritenesse che il citato art. 10 abbia autorizzato l'apertura delle buste B e C in seduta riservata.

8.1. La ricorrente, in particolare, pur dando atto che l'atto impugnato riguarda l'affidamento di un contratto attivo (affitto d'azienda) sottratto alla disciplina del d.lgs. n. 36/2023 (codice dei contratti pubblici - codice), lo ha tuttavia ritenuto assoggettato ai principi suddetti ai sensi dell'art. 13, comma 5, del citato codice, dalla cui applicazione discenderebbe l'obbligo di svolgimento in forma pubblica di tutte le sedute, sia quelle di apertura delle buste contenenti la documentazione che quelle contenenti le offerte.

Pertanto l'aggiudicazione sarebbe illegittima perché il Comune ha aperto in seduta pubblica le sole buste A (tutte cartacee), mentre ha proceduto in seduta riservata per tutti i successivi incombenti, ivi compreso l'esame del contenuto della busta B, in ritenuta violazione della normativa dedotta in rubrica e del bando.

Inoltre, ove si ritenesse che l'art. 10 del bando abbia autorizzato tale modalità di apertura, tale norma dovrebbe essere annullata per violazione dei medesimi principi invocati.

I motivi sono infondati.

8.2. Preliminarmente si precisa che l'art. 10 del bando ha stabilito che "Il pubblico potrà presenziare all'esame delle documentazioni" e l'esegesi letterale di tale disposizione evoca l'apertura della sola busta A contenente esattamente la "documentazione amministrativa" ai sensi dell'art. 8 del bando medesimo (come in effetti è avvenuto) e non delle ulteriori buste che contengono, rispettivamente, il "progetto offerta" e la "offerta economica".

8.3. La citata previsione del bando è legittima atteso che per i contratti attivi, come quello in esame, non sussiste l'obbligo di apertura della busta B contenente l'offerta economica in seduta pubblica, dovendosi applicare il principio generale di trasparenza che può essere rispettato anche assumendo misure diverse dall'apertura in seduta pubblica che, in concreto, sono state correttamente adottate.

La recente giurisprudenza - condivisa dal Collegio - con specifico riguardo ai contratti attivi sottratti alla disciplina del codice ha precisato che:

"- per un verso, l'affidamento ha ad oggetto la concessione di un bene immobile del Comune, riconducibile nel novero dei contratti attivi che non soggiacciono alle regole del Codice dei contratti pubblici, ma solo ai principi generali dell'azione amministrativa di cui all'art. 4 dello stesso codice (economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica);

- per altro verso, la procedura contemplava la presentazione della sola proposta progettuale (progetto gestionale e tecnico), il che, se consente di non estendere alla fattispecie, date le sue peculiarità, le regole di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche previste dal medesimo codice dei contratti, non rende neanche irragionevole applicare quell'orientamento giurisprudenziale secondo cui le ragioni di economicità di apertura e valutazione nella stessa seduta dell'offerta ne giustificano l'apertura in seduta riservata, essendovi necessità di pubblicità delle sedute solo per la adozione di decisioni suscettibili di riverberarsi sulla partecipazione o meno dei concorrenti alla procedura, mentre nei restanti casi la trasparenza è garantita dal verbale di commissione (v. tra le altre Consiglio di Stato, sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7470)" (C.d.S., Sez. V, 14 settembre 2023, n. 8332).

Dai principi enucleati da tale giurisprudenza discende, pertanto:

- che il mero richiamo ai principi di pubblicità delle gare pubbliche "non comporta, infatti, che tutte le attività debbano svolgersi necessariamente in seduta pubblica a prescindere da specifiche disposizioni che lo prevedano" (C.d.S., Sez. V, 6 agosto 2018, n. 4833; C.d.S., Sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1377);

- che il verbale di gara, per i contratti esclusi dalla disciplina del codice come quello in questione, è atto certificativo che garantisce la trasparenza della procedura documentando le fasi di essa e le singole operazioni effettuate, garantendone la conoscibilità sia ai fini dell'adozione dei conseguenti provvedimenti amministrativi che ai fini dell'eventuale tutela procedimentale o giurisdizionale.

Infine si rileva che anche l'invocato principio del "risultato" non giova alla tesi della ricorrente, in quanto la corretta declinazione di tale canone impone di dare una lettura sostanzialistica alle disposizioni normative e della lex specialis, ripudiando letture formalistiche intese ad annullare una gara in ragione della mera apertura della documentazione in seduta riservata anziché pubblica, in assenza sia di norme procedimentali impositive di tale condotta, sia di un pregiudizio concreto in capo alla ricorrente.

8.4. Per tali ragioni è infondato il primo motivo relativo all'illegittimità dell'impugnata determina di aggiudicazione.

8.5. L'acclarata legittimità dell'apertura in seduta riservata dei plichi in questione, conduce al rigetto anche del secondo motivo con cui è stato impugnato l'art. 10 del bando atteso che i principi invocati dalla ricorrente, per i contratti "esclusi" come quello in questione, non impongono l'apertura in seduta pubblica della busta contenete l'offerta tecnica.

9. Conclusivamente il ricorso è infondato e deve essere respinto.

10. La particolarità della vicenda giustifica la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.