Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione II
Sentenza 24 aprile 2025, n. 761

Presidente: Correale - Estensore: Carchedi

FATTO E DIRITTO

1. La Calgeco s.r.l. ha partecipato alla procedura aperta telematica, ai sensi dell'art. 71 del d.lgs. n. 36/2023, per l'affidamento del servizio integrato di conduzione, custodia, controllo, gestione, manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di depurazione in località Oliveto, della vasca di 1a chiarificazione della frazione Favazzina e delle stazioni di sollevamento liquami fognari del Comune di Scilla (RC).

La menzionata procedura è stata indetta dalla Provincia di Vibo Valentia, in qualità di stazione unica appaltante, per conto del Comune di Scilla, ente esecutore del contratto oggetto di affidamento.

La Calgeco s.r.l. è risultata prima nella graduatoria finale predisposta dalla Commissione giudicatrice, che le ha attribuito 99.042 punti, di cui 79,042 per l'offerta tecnica e 20,00 per quella economica.

Parte ricorrente riferisce, inoltre, che:

- la propria offerta economica prevedeva un ribasso del 40% rispetto al prezzo posto a base di gara, dichiarando, tuttavia, costi della manodopera corrispondenti a quelli indicati nel bando e nel disciplinare, ossia pari ad euro 302.705,93;

- successivamente, la propria offerta è stata sottoposta a verifica di anomalia, in quanto "sia i punti relativi al prezzo sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara";

- nella relazione giustificativa presentata in sede di verifica di anomalia, si ribadiva che i costi della manodopera non erano oggetto del ribasso offerto, pari al 40%, da applicare, pertanto, al solo "importo del servizio in appalto" indicato nel bando in euro 398.985,83, per un importo complessivo offerto di euro 563.461,42 (di cui: euro 239.391,50 quale "importo del servizio in appalto", oggetto di ribasso; euro 302.705,93, per oneri della manodopera, ed euro 21.363,99, per oneri della sicurezza, non oggetto di ribasso);

- per tale ragione, la relazione non presentava alcuna giustificazione in relazione al costo della manodopera, non essendo stato oggetto di ribasso;

- le giustificazioni presentate sono state accolte dal RUP e, quindi, la Commissione giudicatrice proponeva l'aggiudicazione dei servizi alla Calgeco s.r.l.;

- con determinazione del Segretario generale n. 148 del 7 febbraio 2025, la stazione appaltante proponeva l'aggiudicazione dell'appalto alla Calgeco s.r.l. "per l'importo complessivo di euro 442.379,046 comprensivo dei costi della manodopera oltre euro 21.363,99 per oneri della sicurezza oltre IVA", trasmettendo la documentazione al Comune di Scilla per i successivi adempimenti;

- resasi conto dell'erroneità dell'importo riportato nella citata determinazione n. 148 del 7 febbraio 2025, presentava al RUP del Comune di Scilla istanza di rettifica, indicando l'importo corretto, pari ad euro 563.461,42;

- il RUP del Comune di Scilla riscontrava l'istanza, ritenendola meritevole di accoglimento e chiedendo, quindi, alla SUA "di voler rettificare la proposta di aggiudicazione apportando il ribasso offerto esclusivamente all'importo relativo al servizio a base d'asta";

- ciononostante, la Provincia di Vibo Valentia (SUA), con nota n. 6020 del 5 marzo 2025, comunicava al RUP ed alla Calgeco s.r.l. di ritenere corretto l'importo di euro 442.379,046, come determinato dalla Commissione giudicatrice nella seduta del 3 febbraio 2025, "sulla base di quanto espressamente indicato negli atti di gara approvati [...] tra cui il Quadro Economico, e in particolare nel punto 3 del disciplinare di gara (Tabella 1), che stabilisce chiaramente che l'importo a base di gara comprende i costi della manodopera".

2. Con il ricorso meglio specificato in epigrafe, la società ricorrente ha adito questo T.A.R., contestando - dopo essersi soffermata sul proprio interesse ad agire - l'errata indicazione dell'importo oggetto di aggiudicazione.

3. In particolare, con il primo motivo di ricorso, sostiene che, in base all'art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023, richiamato dai documenti di gara, i costi della manodopera non sarebbero suscettibili di ribasso, dovendo essere scorporati dall'importo a base d'asta ribassabile, fatta salva l'ipotesi in cui l'operatore economico manifesti espressamente la volontà di ribassarli, dimostrando di poter contare su una più efficiente organizzazione d'impresa.

Nel formulare la propria offerta economica, invece, la ricorrente avrebbe univocamente manifestato la volontà di non applicare il ribasso percentuale offerto ai costi di manodopera, come si desumerebbe:

- dal modello di offerta economica (allegato A-2), nel quale dichiarava il ribasso offerto, pari al 40%, specificando, tuttavia, che "CHE I PROPRI COSTI DELLA MANODOPERA, ai sensi del d.lgs. n. 36/2023 art. 108 comma 9, ammontano ad euro 302.705,93 (in lettere trecentoduemilasettecentocinque/93)";

- dalla relazione giustificativa presentata nel sub-procedimento di verifica di congruità, in cui ribadiva la propria intenzione di non ribassare i costi manodopera individuati nel bando e, conseguentemente, di applicare il ribasso offerto, pari al 40%, al solo importo di euro 398.985,83 indicato nel bando di gara quale "importo del servizio in appalto".

Sarebbe, dunque, evidente, che la Calgeco s.r.l. non ha inteso offrire alcun ribasso dei costi della manodopera, con la conseguenza che il provvedimento di aggiudicazione è stato adottato in palese violazione del principio della immodificabilità dell'offerta economica, quale risulta dalle dichiarazioni rese nell'ambito della stessa offerta economica.

4. Con il secondo motivo di ricorso, parte ricorrente sostiene che, a fronte delle univoche dichiarazioni rese in ordine alla volontà di non sottoporre a ribasso i costi della manodopera, la stazione appaltante avrebbe dovuto, semmai, approfondire la questione, richiedendo appositi chiarimenti alla società, al fine di ricercare l'effettiva volontà di quest'ultima.

Invero, secondo la ricorrente, nella fattispecie in esame, non si trattava di emendare un errore materiale, ma di interpretare la voluntas negoziale, quale desumibile dal modello di offerta economica, che ha esplicitato il costo della manodopera quale importo non ribassabile.

5. Si sono costituite, in data 25 marzo 2025, la Provincia di Vibo Valentia e il Comune di Scilla.

6. Alla camera di consiglio del 26 marzo 2025, il Collegio ha rilevato la tardività delle memorie di costituzione del Comune di Scilla e della Provincia di Vibo Valentia; a seguito del rilievo, nella successiva discussione della causa, gli avvocati della Provincia di Vibo Valentia e del Comune di Scilla hanno eccepito l'inammissibilità del ricorso, in quanto il provvedimento impugnato non è un atto definitivo; di contro l'avvocato di parte ricorrente ne ha evidenziato la natura lesiva.

Quindi, dopo aver preso atto della rinuncia, da parte dell'avvocato di parte ricorrente, ai termini per esaminare le memorie di costituzione e previo avviso alle parti della possibile definizione della controversia ai sensi dell'art. 60 c.p.a., il Collegio ha trattenuto la causa in decisione.

7. Come anticipato in camera di consiglio, le memorie di costituzione della Provincia di Vibo Valentia e del Comune di Scilla sono tardive, essendo state depositate il giorno prima della camera di consiglio, in violazione dei termini di cui al combinato disposto degli art. 55, comma 5, e art. 119, comma 2, c.p.a.

8. Quanto all'eccezione di inammissibilità sollevate dalle amministrazioni resistenti nel corso della camera di consiglio, il Collegio ritiene che non possa essere accolta.

Infatti, la nota n. 6020 del 5 marzo 2025, con la quale la Provincia di Vibo Valentia ha respinto l'istanza di rettifica presentata dalla ricorrente, non può essere intesa quale mero atto endoprocedimentale non definitivo, in quanto è stata originata da una specifica "istanza" di rettifica, formulata dalla ricorrente, a seguito della quale il Comune di Scilla ha richiesto alla SUA "di voler rettificare la proposta di aggiudicazione apportando il ribasso offerto esclusivamente all'importo relativo al servizio a base d'asta".

Pertanto, la nota che ha concluso la verifica attivata da parte ricorrente assume una rilevanza giuridica propria, suscettibile di autonoma impugnazione, non costituendo un atto interno a carattere istruttorio.

9. Nel merito, il Collegio ritiene fondate le censure formulate nel ricorso, che, in quanto strettamente connesse, possono essere trattate congiuntamente.

Parte ricorrente, in sostanza, contesta l'importo oggetto di aggiudicazione, poiché, a suo avviso, sarebbe stato determinato erroneamente, applicando il ribasso offerto anche ai costi della manodopera.

La risoluzione della questione controversa impone, innanzitutto, l'esame dell'art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023, secondo il quale "[n]ei contratti di lavori e servizi, per determinare l'importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l'ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13 [ossia in base alle tabelle ministeriali del costo del lavoro]. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l'operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell'importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale".

La disposizione contiene il riferimento a due concetti distinti, ovvero "l'importo posto a base di gara", nell'individuare il quale la stazione appaltante deve prevedere anche il c.d. costo della manodopera, e "l'importo assoggettato al ribasso", dal quale, invece, "i costi della manodopera", devono essere scorporati (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 8 febbraio 2024, n. 119).

La giurisprudenza che se ne è occupata ha prospettato due differenti opzioni interpretative.

Secondo una prima ricostruzione, il costo della manodopera, seppur esposto separatamente negli atti di gara, continuerebbe a costituire un elemento della base d'asta, sul quale applicare il ribasso (cfr. T.A.R. Toscana, Sez. IV, 29 gennaio 2024, n. 120; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 19 dicembre 2023, n. 3787), onde nulla sarebbe mutato rispetto a quanto stabilito nel precedente d.lgs. n. 50/2016.

Secondo un'altra interpretazione, che il Collegio ritiene preferibile, perché più aderente alla littera legis, nella nuova disciplina, gli oneri della manodopera quantificati dalla stazione appaltante non sarebbero direttamente ribassabili, come accadeva nel sistema previdente, in quanto vanno scorporati dalla base d'asta da assoggettare a ribasso.

Pertanto, ai fini dell'aggiudicazione rileva esclusivamente la percentuale di ribasso riferita all'importo dei lavori o dei servizi da appaltare, al netto dei costi del lavoro e della sicurezza (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 8 febbraio 2024, n. 119 e n. 120; T.A.R. Campania, Salerno, 11 gennaio 2024, n. 147).

Tuttavia, come esplicitato nell'ultimo periodo dell'art. 41, comma 14, l'offerta dell'operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera non è esclusa dalla gara, ma è assoggetta alla verifica dell'anomalia, nella cui sede l'operatore economico avrà l'onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale oltre il rispetto dei minimi salariali.

Al riguardo, è stato precisato che «se il ribasso viene relazionato all'intera offerta, inclusiva del costo della manodopera, lo stesso opera, di per sé, anche su detti costi, contravvenendo al divieto - per effetto del necessario scorporo degli stessi - seppur non assoluto di ribasso, che, invece, va espressamente rappresentato e, quindi, conseguentemente giustificato sotto il profilo dell'anomalia. In altri termini, i costi della manodopera astrattamente non ribassabili, anche se inseriti nella medesima base d'asta, vanno espunti dal calcolo del ribasso stesso (altrimenti, si ribadisce, si determinerebbe un automatico ribasso vietato sia pur non in senso assoluto dalla norma), di guisa che, se ribassati, la correlata dichiarazione deve essere espressa autonomamente e giustificata secondo l'ultimo inciso del medesimo comma 14 dell'art. 41 ("Resta ferma la possibilità per l'operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell'importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale")» (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 27 febbraio 2025, n. 738, che richiama, a sostegno del proprio percorso argomentativo, C.d.S., Sez. V, 19 novembre 2024, n. 9254).

Ne consegue, in definitiva, che, anche se contribuiscono a determinare la base d'asta, i costi della manodopera vanno, comunque, scorporati dall'importo assoggettato al ribasso, poiché non sono ribassabili, a meno che, con indicazione a parte, che, quindi, prescinde dal ribasso, non vengano espressamente indicati con importo diverso e, se inferiori a quanto stabilito dal seggio di gara, vanno giustificati in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta.

10. Ciò posto, nel caso di specie:

- è indubbiamente vero che il bando ha espressamente incluso i costi della manodopera nell'importo a base di gara, ma, successivamente, ha precisato che "[i] costi della manodopera e della sicurezza, ai sensi dell'art. 41, co. 14 del D.lgs. 36/2023, sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso";

- l'art. 17 del disciplinare, inoltre, stabilisce che "[a]i sensi dell'art. 108, comma 9 del Codice nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. Ai sensi dell'art. 41, comma 14 del Codice i costi della manodopera indicati al punto 3 del presente disciplinare non sono ribassabili. Resta la possibilità per l'operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell'importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale o da sgravi contributivi che non comportano penalizzazioni per la manodopera".

Orbene, il Collegio ritiene che, il bando includa i costi della manodopera nell'importo a base di gara, le novità introdotte dal comma 14 dell'art. 41 del d.lgs. n. 36/2023 e una complessiva lettura della lex specialis avrebbero dovuto indurre la stazione a scorporarli dall'importo assoggettato al ribasso, fatta salva una diversa indicazione dell'operatore economico, che, nel caso di specie, non ricorre.

In altri termini, «i costi della manodopera astrattamente non ribassabili, anche se inseriti nella medesima base d'asta, vanno espunti dal calcolo del ribasso stesso (altrimenti, si ribadisce, si determinerebbe un automatico ribasso vietato sia pur non in senso assoluto dalla norma), di guisa che, se ribassati, la correlata dichiarazione deve essere espressa autonomamente e giustificata secondo l'ultimo inciso del medesimo comma 14 dell'art. 41 ("Resta ferma la possibilità per l'operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell'importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale")» (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 27 febbraio 2025, n. 738).

In tal senso, depone anche l'inequivoca intenzione della ricorrente di escludere il ribasso del costo della manodopera, il quale, infatti, è stato indicato nel modello di offerta economica (allegato A-2) di importo pari a quello riportato nel bando e nel disciplinare (ossia euro 302.705,93).

Peraltro, anche nella relazione giustificativa presentata nel sub-procedimento di verifica di congruità, è stata ribadita l'intenzione di non ribassare il costo della manodopera, applicando il ribasso offerto al solo "importo del servizio in appalto" (euro 398.985,83).

Del resto, avendo indicato in maniera espressa il costo della manodopera (secondo l'esatto importo previsto dalla stazione appaltante), sarebbe dovuto risultare del tutto chiaro che su quest'ultimo non era stato operato alcun ribasso, che, quindi, andava riferito alle altre voci di costo.

A fronte di tale inconfutabile circostanza, però, la stazione appaltante ha ritenuto di applicare il ribasso anche ai costi della manodopera, mentre, come correttamente evidenziato da parte ricorrente, la stazione appaltante avrebbe dovuto orientare il proprio comportamento alla ricerca dell'effettiva volontà espressa dall'offerente (cfr. C.d.S., Sez. V, 19 novembre 2024, n. 9254, secondo il quale l'"operato della stazione appaltante, volto alla ricerca dell'effettiva volontà espressa dall'offerente, sulla base di quanto inequivocabilmente indicato sia nel dettaglio degli importi ribassabili e non ribassabili del costo dei lavori, sia nella parte relativa all'indicazione del costo della manodopera concretamente offerto, è peraltro del tutto coerente con il principio del risultato e della fiducia, quali codificati dal nuovo codice dei contratti pubblici").

Ad ogni modo, laddove la stazione appaltante avesse ritenuto di avere dei dubbi in ordine all'effettiva portata dell'offerta economica, avrebbe potuto chiedere chiarimenti ai sensi dell'[art.] 101, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, ai sensi del quale "[l]a stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell'offerta tecnica e dell'offerta economica e su ogni loro allegato.

L'operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall'operatore economico non possono modificare il contenuto dell'offerta tecnica e dell'offerta economica" (cfr. in proposito, C.d.S., Sez. V, 19 novembre 2024, n. 9254).

11. Conclusivamente, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, nella parte in cui determinano in una somma inferiore l'offerta di parte ricorrente, ferme restando le ulteriori valutazioni di competenza delle amministrazioni resistenti, incluso l'eventuale impatto del ricalcolo del ribasso offerto sull'aggiudicazione in favore della società ricorrente.

12. Le oscillazioni giurisprudenziali e la complessità della vicenda determinano la compensazione integrale delle spese di giudizio, fatta eccezione del rimborso del contributo unificato, da porsi a carico della Provincia di Vibo Valentia, ai sensi dell'art. 13, comma 6-bis.1, d.P.R. n. 115/2002.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla nei modi e nei sensi di cui alla parte motiva i provvedimenti impugnati.

Compensa le spese di giudizio, fatta eccezione per il rimborso del contributo unificato, da porsi a carico della Provincia di Vibo Valentia, ai sensi dell'art. 13, comma 6-bis.1, d.P.R. n. 115/2002.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.