Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli-Venezia Giulia
Sentenza 29 aprile 2025, n. 186

Presidente: Modica de Mohac di Grisì - Estensore: Busico

1. Con ricorso notificato il 19 febbraio 2025 e depositato il giorno stesso la società ricorrente ha impugnato il decreto direttoriale n. 2594/GRFVG del 23 gennaio 2025 col quale la Regione ha aggiudicato alla Nobis Compagnia di Assicurazioni s.p.a. (d'ora innanzi solo "Nobis") il servizio di assicurazione scolastica a favore degli Istituti del Sistema scolastico regionale del Friuli-Venezia Giulia e del Collegio del Mondo Unito (CIG B334174C0C).

A fondamento dell'azione la ricorrente ha denunciato, tra l'altro, che l'aggiudicataria non avrebbe fornito la cauzione provvisoria, originariamente intestata alla Agency Underwriting s.r.l. in proprio e, solo dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, volturata in favore della Nobis (secondo motivo).

2. La Regione e la Nobis si sono costituite in giudizio in resistenza al ricorso.

3. All'udienza pubblica del giorno 16 aprile 2025 la causa è passata in decisione.

4. Il ricorso è fondato.

5. Sul piano fattuale merita osservare che, con la presentazione dell'offerta, la Nobis ha prodotto in gara una garanzia provvisoria certamente non valida, perché la relativa documentazione (cfr. il certificato di polizza fideiussoria n. 1027460507 del 22 ottobre 2024) è formalmente e unicamente intestata a contraente diverso dalla concorrente (la Agency Underwriting s.r.l.). Nella documentazione contrattuale prodotta, infatti, è assente qualsivoglia riferimento, anche indiretto, alla Nobis o al rapporto di rappresentanza (contemplatio domini) tra la Nobis e la Agency Underwriting s.r.l.

Non è infatti sostenibile che si sia trattato di un semplice errore materiale di compilazione del modulo della polizza, ictu oculi rilevabile. L'indicazione del contraente è infatti seguita da chiare e non equivoche informazioni identificative della sola Agency Underwriting s.r.l. (indirizzo della sede, p. IVA, PEC), precisate in diverse parti del documento contrattuale.

D'altra parte, con l'appendice del 26 novembre 2024, presentata dalla Nobis (solo dopo l'attivazione del soccorso istruttorio) proprio a sanatoria della documentazione recante la garanzia provvisoria, le parti non si sono limitate a correggere o rettificare una semplice svista, dichiarando di essere incorse in un mero errore materiale nella compilazione del documento di polizza. Le stesse, invece, danno e prendono atto, con manifestazione di volontà di evidente natura negoziale novativa, "che la polizza viene volturata da Agency Underwriting srl a Nobis Compagnia di Assicurazioni SpA".

Non si è trattato allora, stando anche solo al dato testuale del documento e alle dichiarazioni delle parti, di una pura e semplice "rettifica" o correzione, ma di una vera e propria novazione soggettiva o di una cessione del contratto.

6. Sulla base di questi dati fattuali, comprovati sul piano documentale e rilevati dallo stesso RUP nel corso della procedura e fatto oggetto di soccorso istruttorio, l'Amministrazione e la convenuta hanno invocato quell'orientamento giurisprudenziale che ammette, in caso di mancata o inadeguata allegazione della cauzione provvisoria, l'attivazione del soccorso istruttorio mediante invito alla integrazione della documentazione mancante.

Nondimeno, questo stesso indirizzo interpretativo precisa che:

- il soccorso istruttorio va a buon fine se la cauzione provvisoria in sanatoria, trasmessa all'esito della comunicazione della stazione appaltante, è di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione;

- viceversa, se la cauzione provvisoria è stata formata successivamente al termine per la presentazione delle offerte, l'operatore va escluso dalla gara, poiché la circostanza che si consenta ad uno dei concorrenti di giovarsi di un termine più lungo per l'acquisizione della documentazione necessaria alla partecipazione alla gara, potendo ad esempio spuntare condizioni economiche più favorevoli, determina una lesione della par condicio dei concorrenti (cfr., ex multis, C.d.S., V, n. 1365 del 2024).

7. Nel caso in esame, l'addendum denominato "Appendice di voltura" del 26 novembre 2024, prodotto dalla Nobis in funzione sanante della polizza originariamente depositata, è di formazione posteriore alla data di presentazione delle offerte (4 novembre 2024) e risulta quindi inidoneo a sostituire o integrare il documento originario.

D'altra parte, si ripete, il caso che qui ricorre non è quello della sanatoria di una carenza parziale, di una mera irregolarità formale o di una semplice "inesattezza" (come erroneamente definita dall'Amministrazione nel verbale n. 5 della seduta riservata del 25 novembre 2024, pag. 3), ma della introduzione in gara di una polizza sostanzialmente nuova sul piano del soggetto contraente e sostitutiva della precedente, in quanto per la prima volta riferita al contraente effettivamente partecipante alla gara, posto che in precedenza - e comunque prima dello scadere del termine per la presentazione delle offerte (4 novembre 2024) - nessun documento dimostrava, con la necessaria chiarezza e univocità, che l'impresa prestatrice di garanzia si fosse impegnata in favore della Nobis.

8. A conforto dell'indirizzo giurisprudenziale sopra richiamato (cfr. anche C.d.S., n. 3466/2024) e dei limiti che questo introduce alla possibilità di sopperire con documenti integrativi della cauzione carente, è lo stesso art. 14 del disciplinare della gara de qua a prevedere - con impostazione del tutto coerente con quella fatta propria dalla giurisprudenza sopra richiamata - che gli elementi a corredo dell'offerta (quale la garanzia provvisoria) possono "essere oggetto di soccorso istruttorio solo se i citati documenti sono preesistenti e comprovabili con data certa anteriore al termine di presentazione dell'offerta".

9. La Regione ha obiettato, per sua parte, che la polizza prodotta assolverebbe pienamente alla sua funzione, avuto riguardo al rapporto di rappresentanza e tenuto conto dell'indicazione nel relativo documento sia dell'ente stesso quale soggetto "beneficiario" sia della gara in esame.

9.1. E però, quanto al primo aspetto, è carente la spendita del nome, sicché, anche tenendo conto del rapporto di rappresentanza tra la Nobis e la Agency Underwriting s.r.l. (dimostrato in gara, ma non manifestato alla stipula della polizza), non si sono verificati gli effetti previsti dall'art. 1388 c.c.: con l'atto del 22 ottobre 2024 la HDI Assicurazioni s.p.a. risulta aver inequivocabilmente garantito non l'odierna controinteressata, ma la società Agency Underwriting s.r.l. e ciò sull'implicito (ma erroneo) presupposto della partecipazione di quest'ultima alla gara e non della rappresentata.

9.2. Con l'ulteriore conseguenza - relativa al secondo aspetto - della possibilità da parte della garante di opporre l'inesistenza del titolo in caso di escussione della garanzia (cfr. T.A.R. Lazio, n. 12267/2021), manifestando così l'originaria mancanza (e non mera irregolarità) della garanzia provvisoria. Ciò benché la beneficiaria fosse comunque la Regione.

Sotto quest'ultimo profilo giova ribadire che il vizio della garanzia provvisoria presentata in gara dalla Nobis - in un contesto documentale e dichiarativo alquanto approssimativo, tanto da dover ammettere la controinteressata a presentare un nuovo DGUE a chiarimento di un'ambiguità di fondo dell'offerta presentata - è in realtà così serio da compromettere proprio la funzione essenziale della garanzia provvisoria che è quella di assicurare - ab origine e già all'atto della presentazione dell'offerta - la serietà e l'affidabilità dell'offerta stessa "a garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche" (cfr., ex multis, C.d.S., n. 4733/2014).

10. Da ciò consegue l'accoglimento del ricorso e, per l'effetto, l'annullamento dell'aggiudicazione. Le restanti censure non esaminate restano assorbite.

Fermi restando i poteri di verifica e controllo, in accoglimento della domanda della ricorrente va, inoltre, disposta l'aggiudicazione in suo favore, risultando indiscussa la sua posizione in graduatoria, quale prima utile classificata a seguito dell'esclusione ope judicis della controinteressata (T.A.R. F.V.G., n. 280/2021 e n. 295/2024).

Le spese di lite, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza e sono perciò poste a carico dell'Amministrazione e della controinteressata, nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli-Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

a) accoglie il ricorso e, per l'effetto, annulla i provvedimenti impugnati, nei limiti d'interesse della parte ricorrente;

b) aggiudica la commessa in favore della parte ricorrente, fermi restando i controlli dell'Amministrazione;

c) dispone il subentro della parte ricorrente nel contratto, laddove eventualmente nelle more stipulato.

Condanna le parti convenute al pagamento, in favore della parte ricorrente, delle spese di lite da porsi a carico dell'Amministrazione per l'importo di euro 5.000, oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato nella misura di quanto versato, e per l'ulteriore importo di euro 5.000, oltre accessori, a carico della parte controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.