Consiglio di Stato
Sezione VII
Sentenza 15 gennaio 2026, n. 338

Presidente: Lipari - Estensore: Di Carlo

FATTO E DIRITTO

1. È impugnata la sentenza, pronunciata all'esito di udienza straordinaria per lo smaltimento dell'arretrato, con la quale è stato respinto il ricorso dagli attuali appellanti per l'annullamento dell'ordine di demolizione del manufatto adibito a veranda, realizzato in assenza di permesso di costruire, con volume eccedente il limite consentito dagli strumenti urbanistici vigenti, nonché per l'annullamento del diniego di sanatoria, ai sensi dell'art. 36 del testo unico dell'edilizia.

Si dolevano, in sintesi, i ricorrenti, oltre che della violazione dell'art. 10-bis l. 241/1990, del fatto che l'opera consisterebbe in un'area adibita a parcheggio pertinenziale all'abitazione, la cui edificazione in assenza di titolo ad hoc sarebbe consentita dalla normativa nazionale e regionale vigente in materia.

2. In particolare, l'adito Tribunale respingeva la censura afferente all'omissione del preavviso di rigetto sul rilievo che l'ordine di demolizione di un'opera edilizia abusiva, costituendo una sanzione a misura fissa, rappresenta un atto dovuto nell'an e nel quantum: conseguentemente, la sua adozione non deve essere preceduta dall'avviso previsto dalla normativa di cui all'art. 7 della l. n. 241/1990.

Respingeva anche quella concernente il requisito della pertinenzialità rispetto all'abitazione ai fini della qualificazione del manufatto come garage, motivando come non sia sufficiente l'elemento soggettivo relativo all'intenzione manifestata dal soggetto che ha proceduto all'edificazione, essendo necessario anche l'elemento oggettivo che consenta di rilevare la presenza delle caratteristiche intrinseche del manufatto quale opera pertinenziale, ritenute dal primo giudice insussistenti, anche considerata la consistenza elevata del volume realizzato (circa 63 mq).

3. L'appello lamenta:

1) Errores in iudicando - Violazione degli artt. 36 d.P.R. n. 380/2001 e 6, comma 2, della l.r. Campania n. 19/2001 - Eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, di presupposti e di motivazione, nonché per travisamento dei fatti.

Il TAR ha ricostruito in modo incompiuto e impreciso la vicenda controversa, decidendola con una motivazione incongrua, pronunciandosi come se nella fattispecie fosse stata impugnata soltanto l'ordinanza di demolizione, non considerando affatto che i ricorrenti avevano impugnato anche il diniego di permesso di costruire in sanatoria, richiesto ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, e relativo proprio al manufatto adibito a parcheggio pertinenziale. Così operando, il primo giudice ha completamente pretermesso di delibare il punto nevralgico e dirimente dell'intera controversia, costituito dalla applicabilità, o meno, al caso di specie, della normativa di cui all'art. 6, comma 2, della legge della Regione Campania n. 19/2001, concernente per l'appunto la disciplina dei parcheggi pertinenziali.

2) Errores in iudicando - Violazione dell'art. 36 d.P.R. n. 380/2001 - Eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria e di motivazione, nonché per carenza di presupposti e travisamento dei fatti - Illogicità manifesta.

Il TAR ha erroneamente ritenuto che il manufatto adibito a parcheggio non potrebbe essere qualificato di natura pertinenziale in ragione della sua estensione, pari a circa mq. 63. Con questo argomento, il primo giudice ha omesso di considerare l'applicabilità della normativa statale e regionale sui parcheggi, invocata nella richiesta di sanatoria. Se il primo giudice avesse esaminato la censura proposta, si sarebbe avveduto della ridetta applicabilità, posto che la legge della Regione Campania non contempla alcun limite dimensionale per autorizzare la costruzione di parcheggi in aree libere in deroga ai vigenti strumenti urbanistici.

3) Errores in iudicando - Violazione degli artt. 36 d.P.R. n. 380/2001 e 10-bis l. n. 241/1990.

Il TAR ha erroneamente riferito la censura relativa alla dedotta mancanza del preavviso di diniego all'ordinanza di demolizione, ritenendola infondata con la motivazione che il provvedimento di riduzione in pristino "rappresenta un atto dovuto nell'an e nel quantum". Di contro, nel ricorso, la doglianza lamentata riguardava la mancata previa comunicazione dei motivi ostativi rispetto al diniego di rilascio del permesso di costruire in sanatoria, che è provvedimento ben diverso. Infatti, l'istituto del preavviso di rigetto di cui all'art. 10-bis della l. n. 241 del 1990 trova certamente applicazione nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio. Di conseguenza, è illegittimo il diniego dell'istanza di permesso in sanatoria non preceduto dall'invio della comunicazione di cui all'art. 10-bis, in quanto preclusivo della piena partecipazione del soggetto interessato al procedimento e, dunque, della possibilità di un suo apporto collaborativo, idoneo a determinare una diversa conclusione della vicenda.

4. Il Comune intimato non si è costituito in giudizio.

5. Parte appellante ha depositato memoria insistendo sulle proprie tesi difensive.

6. Alla udienza pubblica dell'11 novembre 2025, la causa è passata in decisione.

7. L'appello è fondato e va dichiarata la nullità della sentenza, con rinvio al primo giudice ai sensi dell'art. 105, comma 1, c.p.a., per le ragioni di seguito illustrate.

8. Costituisce ius receptum della giurisprudenza amministrativa, il principio secondo cui, in coerenza con il generale principio dell'effetto devolutivo e sostitutivo dell'appello, le ipotesi di rinvio al giudice di primo grado previste dall'art. 105 c.p.a. hanno carattere eccezionale e tassativo e non sono, pertanto, suscettibili di interpretazioni analogiche o estensive (Ad. plen., 30 luglio 2018, n. 11).

Più nel dettaglio, si è detto che l'art. 105, comma 1, c.p.a. indica talune specifiche categorie inderogabili di casi di rinvio al primo giudice, ognuna delle quali è implementabile nel suo specifico ambito dalla giurisprudenza attraverso una rigorosa interpretazione sistematica del testo vigente del codice, senza possibilità alcuna di pervenire o di tendere alla creazione surrettizia d'una nuova categoria (e, dunque, d'una nuova norma processuale) o, peggio, all'arbitraria interpretazione motivata senza passare al previo vaglio del Giudice delle leggi, dalla prevalenza del solo principio del doppio grado di giudizio rispetto ad altri parametri costituzionali (Ad. plen., 28 settembre 2018, n. 15).

In particolare, non comporta nullità della sentenza, con rinvio al giudice di primo grado, la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, anche quando si sia tradotta nella mancanza di pronuncia da parte del giudice di primo grado su una delle domande del ricorrente (Ad. plen., 5 settembre 2018, n. 14: nella specie, il giudice di primo grado, dopo aver annullato l'atto impugnato, aveva del tutto omesso di pronunciarsi sulla domanda risarcitoria proposta dal ricorrente).

Costituisce, invece, un'ipotesi di nullità della sentenza, che giustifica il rinvio al primo giudice, il difetto assoluto di motivazione che ricorre quando le carenze argomentative della decisione sono di gravità tale da collocare la motivazione al di sotto del "minimo costituzionale" di cui all'art. 111, comma quinto, Cost. (Ad. plen., 30 luglio 2018, n. 11).

Nella presente vicenda, il TAR non solo ha omesso di valutare espressamente la domanda di annullamento del diniego di sanatoria, ma ha incongruamente confuso le censure riferite, rispettivamente, all'ordine di demolizione e al contestato provvedimento ex art. 36 del testo unico dell'edilizia.

Ritiene il Collegio che, sulla base del mero raffronto fra gli originari motivi di ricorso, la motivazione della sentenza impugnata e i motivi di appello proposti, non c'è dubbio che il primo giudice abbia pronunciato una sentenza nulla nel senso chiarito dalla Adunanza plenaria, con le decisioni 30 luglio 2018, n. 10 e 20 novembre 2024, n. 16.

Esclusa, infatti, qualunque rilevanza del semplice difetto di "sufficienza della motivazione", la anomalia che impone la declaratoria di nullità della sentenza è quella che si identifica, oltre che nella mancanza assoluta di motivi sotto l'aspetto materiale e grafico, nel contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili, nella motivazione meramente assertiva, tautologica, apodittica, oppure obiettivamente incomprensibile (Ad. plen., 30 luglio 2018, n. 10).

Nel caso in trattazione, i ricorrenti hanno impugnato due provvedimenti diversi (segnatamente, l'ordinanza di demolizione e il diniego di sanatoria edilizia) e hanno articolato distinti motivi di ricorso in riferimento a ciascuno dei predetti atti.

Purtuttavia, il primo giudice, nel decidere la controversia, ha considerato come oggetto di impugnazione un solo provvedimento (l'ordinanza di demolizione) e ha scambiato i motivi di ricorso riferiti all'uno e all'altro atto impugnato.

Al riguardo, va sottolineato che né l'intestazione, né la narrativa, né la motivazione in diritto fanno riferimento alla circostanza che il giudizio concernesse non solo l'ordine di demolizione, ma anche il diniego di sanatoria.

In tal modo, la pronuncia ha del tutto obliterato di vagliare le censure riferite all'impugnativa del diniego di sanatoria. Non solo, ma la sentenza impugnata ha incongruamente respinto la censura concernente la violazione dell'art. 10-bis della l. n. 241/1990, che era specificamente riferita al suddetto diniego di sanatoria, svolgendo argomenti espressamente incentrati sul carattere vincolato dell'ordinanza di demolizione.

Risulta palese, quindi, l'equivoco in cui è incorso il TAR, il quale ha trattato la censura di violazione dell'art. 10-bis, concernente il diniego di sanatoria, come se fosse una doglianza relativa alla violazione dell'art. 7 della stessa l. n. 241/1990, riferita all'ordinanza di demolizione.

In tal modo, quindi, la decisione di primo grado risulta totalmente disallineata dalle domande ritualmente proposte dalle parti ricorrenti.

La motivazione della sentenza, oltre che del tutto insufficiente a chiarire le ragioni del respingimento del motivo di ricorso, risulta anche incomprensibile, perché mentre è corretto sostenere in giurisprudenza che il provvedimento di riduzione in pristino contenuto nell'ordinanza di demolizione rappresenta un atto dovuto nell'an e nel quantum, di contro, la medesima doglianza, ove riferita al diniego di sanatoria edilizia (come in effetti era nel ricorso originario), acquista tutto un altro senso, in fatto e in diritto.

Ciò rende evidenza del fatto che il primo giudice è incappato in un totale travisamento dei fatti processuali, omettendo qualsiasi esame del punto nevralgico e dirimente dell'intera controversia, ovverossia la reclamata applicabilità dei ricorrenti al caso di specie della normativa di cui all'art. 6, comma 2, della legge della Regione Campania n. 19/2001, concernente appunto la disciplina dei parcheggi pertinenziali.

Infatti, l'eventuale accoglimento delle censure proposte contro il diniego di sanatoria inciderebbe sul titolo giuridico che sostiene l'altro atto impugnato, ossia la ordinanza di demolizione.

9. Va infine rilevato che la disciplina dei rapporti tra giudice di primo grado e giudice di secondo grado ha natura indisponibile, il che implica che, fermo restando l'onere di articolare specifici motivi di appello e il generale principio di conversione della nullità in motivi di impugnazione, nei casi di cui all'art. 105 c.p.a., il Consiglio di Stato deve procedere alla declaratoria di nullità della sentenza impugnata, con rinvio al primo giudice, anche se la parte omette di farne esplicita richiesta o chiede espressamente che la causa sia direttamente decisa in secondo grado (Ad. plen., 30 luglio 2018, n. 10).

10. In conclusione, per tutte le suesposte considerazioni, l'appello deve essere accolto e va dichiarata la nullità della sentenza di primo grado, con rinvio al primo giudice, ai sensi dell'art. 105, comma 1, c.p.a., il quale provvederà anche in ordine alle spese di lite della presente fase di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, dichiara la nullità della sentenza impugnata, ai sensi dell'art. 105, comma 1, c.p.a. e rimette la causa dinanzi all'adito Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Note

La presente decisione ha per oggetto TAR Campania, Salerno, sez. II, sent. n. 1534/2022.