Consiglio di Stato
Sezione IV
Sentenza 3 febbraio 2026, n. 893

Presidente: Martino - Estensore: Carrano

FATTO E DIRITTO

1. Con il ricorso di primo grado, il sig. S. ha proposto una azione avverso il silenzio serbato dal Comune di Boscoreale sulla diffida presentata dal ricorrente il 10 maggio 2024, finalizzata al rilascio dell'attestazione di avvenuto silenzio-assenso sulla domanda di permesso di costruire prot. n. 1238 del 15 gennaio 2018, per la realizzazione di una nuova struttura con destinazione commerciale - centro servizi, ai sensi dell'art. 20, comma 8, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (di seguito, t.u. edilizia).

2. Con la sentenza impugnata, il T.A.R. ha dichiarato il ricorso inammissibile per "l'insussistenza dell'obbligo di provvedere sulla diffida" (pag. 5 della motivazione), stante l'inapplicabilità della disciplina del silenzio-assenso alle fattispecie relative a zone sottoposte a vincolo paesaggistico (art. 20, comma 8, t.u. edilizia), anche nel caso in cui sia già stata rilasciata l'autorizzazione paesaggistica, come nella specie, pur nella consapevolezza di un recente orientamento di senso contrario (C.d.S., Sez. IV, 21 novembre 2023, n. 9969).

3. Con atto di appello, il ricorrente ha impugnato la sentenza, evidenziando che la domanda azionata avrebbe ad oggetto solo l'accertamento dell'illegittimità del silenzio-inadempimento rispetto all'istanza di rilascio della attestazione, non già del silenzio-assenso, richiamando sul punto un precedente in termini (T.A.R. Napoli, Sez. VII, 3 giugno 2025, n. 4179, oltre a C.d.S., Sez. IV, 21 novembre 2023, n. 9969), mentre l'orientamento citato dalla sentenza impugnata non sarebbe pertinente al caso di specie.

4. Con apposita memoria, si è costituita l'amministrazione resistente che ha chiesto il rigetto dell'appello.

5. Alla camera di consiglio dell'8 gennaio 2026, la causa è stata trattenuta per la decisione.

6. L'appello è fondato.

7. Invero, con la domanda proposta nel presente giudizio, la parte appellante ha fatto valere una tipica azione avverso il silenzio-inadempimento dell'amministrazione (artt. 31 e 117 c.p.a.) in relazione all'obbligo di rilascio di una attestazione circa il decorso dei termini del procedimento per il rilascio del permesso di costruire, e non già una azione di accertamento sull'intervenuta formazione del silenzio-assenso (cfr. C.d.S., Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3 sul principio di atipicità delle azioni nel processo amministrativo, e Ad. plen., 29 luglio 2011, n. 15 sull'azione atipica e autonoma di accertamento).

8. Come è noto, nel procedimento per il rilascio del permesso di costruire (art. 20, t.u. edilizia), vige il principio del silenzio-assenso, in base al quale il silenzio dell'amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli idrogeologici, ambientali, paesaggistici o culturali (comma 8), per i quali occorre l'adozione di un provvedimento espresso (comma 9).

8.1. Sempre in tema di permesso di costruire, il legislatore ha poi introdotto la c.d. attestazione del silenzio-assenso (art. 20, comma 8, secondo periodo, t.u. edilizia, come modificato dal d.l. 16 luglio 2020, n. 76), con previsione poi estesa in via generale a tutti i casi di silenzio-assenso (art. 20, comma 2-bis, l. n. 241 del 1990, comma introdotto dal d.l. 31 maggio 2021, n. 77), sebbene con alcune differenze.

In particolare, si prevede che, fermi restando gli effetti comunque intervenuti del silenzio-assenso, l'amministrazione "è tenuta" a rilasciare, su richiesta del privato, una "attestazione circa il decorso dei termini del procedimento" (art. 20, comma 2-bis, l. n. 241 del 1990 e, in maniera identica, anche l'art. 20, comma 8, secondo periodo, t.u. edilizia, secondo cui lo sportello unico per l'edilizia "rilascia" tale attestazione).

8.2. Tuttavia, sussistono alcune differenze in ordine ai termini per il rilascio dell'attestazione, al suo contenuto e alle conseguenze della omessa attestazione.

Con riguardo al primo profilo, la legge prevede un termine per il rilascio di tale attestazione pari a 10 giorni secondo la norma generale sul procedimento (art. 20, comma 2-bis, l. n. 241 del 1990) e pari a 15 giorni secondo la norma speciale in materia edilizia (art. 20, comma 8, secondo periodo, t.u. edilizia).

Inoltre, mentre la norma generale stabilisce che l'attestazione debba indicare il "decorso dei termini del procedimento" dando quindi atto "dell'intervenuto accoglimento della domanda" (art. 20, comma 2-bis, l. n. 241 del 1990), la norma speciale prevede solamente che, nell'attestare il decorso dei termini del procedimento, l'amministrazione debba indicare la eventuale "assenza di richieste di integrazione documentale o istruttorie inevase e di provvedimenti di diniego", dovendo, altrimenti, comunicare nello stesso termine di 15 giorni "che tali atti sono intervenuti" (art. 20, comma 8, secondo periodo, t.u. edilizia).

Infine, solamente nella norma generale si prevede che, nel caso di mancato rilascio dell'attestazione nel termine di 10 giorni, la stessa è sostituita da una autodichiarazione del privato ai sensi dell'art. 47 d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 (art. 20, comma 2-bis, l. n. 241 del 1990), mentre nulla di simile si prevede in materia di permesso di costruire.

9. Orbene, alla luce del suddetto quadro normativo, deve ritenersi sussistente un obbligo in capo all'amministrazione di provvedere sull'istanza del privato finalizzata ad ottenere il rilascio della suddetta attestazione.

Invero, la ratio della c.d. attestazione del silenzio-assenso è quella di rafforzare ulteriormente l'istituto di semplificazione del silenzio significativo, attraverso uno strumento di certificazione del silenzio in via amministrativa che si aggiunge alla diversa azione di accertamento del silenzio-assenso in sede giurisdizionale.

A ben vedere, infatti, il meccanismo di operatività del silenzio significativo potrebbe risultare non idoneo al perseguimento delle finalità di semplificazione in tutti quei casi in cui vi sia la contestuale presenza di elementi tali da ingenerare una oggettiva incertezza in ordine alla formazione del silenzio-assenso, come appunto nel caso di specie, con conseguente sussistenza di un interesse attuale e concreto del privato volto ad eliminare la suddetta situazione di incertezza.

Nella fattispecie in esame, infatti, il procedimento di rilascio del permesso di costruire è stato avviato con istanza di parte (prot. n. 1238 del 15 gennaio 2018), a cui ha fatto seguito il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica (n. 4 del 3 dicembre 2021), ma in data 8 settembre 2023 il Comune ha comunicato i motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza ai sensi dell'art. 10-bis l. n. 241 del 1990, senza tuttavia concludere il procedimento con un provvedimento espresso a seguito delle osservazioni del privato.

Pertanto, in data 10 maggio 2024, il ricorrente ha chiesto il rilascio dell'attestazione circa la formazione del silenzio-assenso, senza ottenere alcuna risposta.

10. Ne deriva, quindi, che oggetto del presente giudizio è solamente l'inerzia dell'amministrazione in ordine al rilascio, in via amministrativa, della attestazione del silenzio-assenso, non anche l'accertamento, in via giurisdizionale, in ordine all'intervenuta formazione del silenzio-assenso.

Peraltro, già prima del suddetto riconoscimento legislativo, la giurisprudenza aveva ritenuto ammissibile l'azione avverso il silenzio in materia di condono edilizio per l'ottenimento, non già del provvedimento espresso di condono, ad effetto costitutivo, ma di un atto ricognitivo idoneo a certificare l'avvenuta maturazione dei presupposti del silenzio-assenso, al fine di conseguire certezza in ordine alla predetta situazione, sul presupposto generale secondo cui la previsione di una fattispecie di silenzio significativo non faccia venir meno il dovere di provvedere (cfr. T.R.G.A. di Trento, 2 giugno 2022, n. 105, relativa a fattispecie in tema di condono disciplinata dalla relativa legge provinciale n. 16 del 1985).

11. In conclusione, quindi, l'appello deve essere accolto e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve ordinarsi al Comune di Boscoreale di adottare, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza, un provvedimento espresso sulla diffida presentata dal ricorrente il 10 maggio 2024, finalizzata al rilascio dell'attestazione circa il decorso dei termini del procedimento per il rilascio del permesso di costruire di cui alla domanda prot. n. 1238 del 15 gennaio 2018.

12. Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensare in ragione della novità della questione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, ordina al Comune di Boscoreale di adottare, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza, un provvedimento espresso sulla diffida presentata dal ricorrente il 10 maggio 2024, finalizzata al rilascio dell'attestazione circa il decorso dei termini del procedimento per il rilascio del permesso di costruire di cui alla domanda prot. n. 1238 del 15 gennaio 2018.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Note

La presente decisione ha per oggetto TAR Campania, sez. III, sent. n. 6171/2025.