Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
Sezione I
Sentenza 29 giugno 2026, n. 1916

Presidente: Veneziano - Estensore: Mulieri

FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 23 maggio 2026 e depositato il 5 giugno successivo, l'impresa Co.Gi.Pa. s.r.l. ha chiesto l'annullamento, previa sospensiva, del provvedimento di esclusione dalla gara per l'affidamento di "Lavori di sistemazione e consolidamento frana e in dissesto tratti in SP14 Calatafimi, Castelluzzo, Santa Ninfa" (lavori OG3 prevalente e OS21 scorporabile a qualificazione obbligatoria, con OS21 richiesta in classifica III) di cui al verbale di seduta pubblica n. 7 del 24 aprile 2026 adottato in suo danno dal Libero Consorzio Comunale di Trapani sull'assunto che "... l'o.e. ... in possesso di attestazione SOA per OG3 cl. IV e OS21 cl. II, ha dichiarato l'intenzione di subappaltare entrambe le categorie: OG3 nella misura del 40% e OS21 nella misura del 33%, non impegnandosi a ricorrere al subappalto qualificante per la OS21, stante che non ha reso l'apposita dichiarazione prevista nel modello dell'istanza prodotta e che non risulta in possesso della suddetta OS21 per l'intera classifica prevista...".

La società ricorrente - in possesso di attestazione SOA OG3 classifica IV e OS21 classifica II - deduce le seguenti censure che possono essere così sintetizzate:

1) risulterebbe smentita per tabulas l'affermazione della S.A. secondo la quale la ricorrente non avrebbe dichiarato, con la domanda di partecipazione di ricorrere al subappalto qualificante per la categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria OS21, di cui non possiede adeguata qualificazione per l'intera classifica prevista;

2) avrebbe comunque dovuto essere attivata la procedura di soccorso istruttorio (art. 101 codice appalti), non vertendosi in una ostativa fattispecie di "omessa dichiarazione";

3) non rientrerebbe nella motivazione dell'impugnata esclusione l'argomentazione - recata in seno alla "comunicazione di esclusione dalla gara", a firma di organi funzionalmente incompetenti, postuma rispetto alla già occorsa adozione del provvedimento di esclusione che in alcun modo la contempla (v. verbale n. 7 del 24 aprile 2026) - fondata sulla necessità che il subappalto qualificante per le richieste lavorazioni scorporabili della categoria OS21 debba necessariamente aversi nella misura del 100% dell'importo dei lavori e ciò quand'anche, come nel caso in esame, l'O.E. sia qualificato per l'esecuzione di una parte degli stessi;

4) non si rinverrebbe nel vigente ordinamento di settore alcuna disposizione che imponga all'O.E., che sia in possesso di adeguata qualificazione per una parte delle lavorazioni oggetto dell'appalto rientranti in una categoria scorporabile, di dover necessariamente subappaltare nella misura del 100% le lavorazioni scorporabili, invece che soltanto per la parte che gli serve a colmare il proprio deficit di qualificazione (art. 8.1 disciplinare di gara);

5) anche le FAQ pubblicate dal RUP sarebbero illegittime in quanto introdurrebbero surrettiziamente un obbligo di subappalto al 100% della OS21, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e del divieto di eterointegrazione della lex specialis.

Ha chiesto pertanto l'annullamento degli atti impugnati con conseguente declaratoria di riammissione in gara (e sua collocazione al primo posto in graduatoria) e di inefficacia del contratto ove stipulato e, in subordine, la condanna del Libero Consorzio Comunale di Trapani al risarcimento del danno per equivalente.

2. Per resistere al ricorso e sostenere la legittimità della disposta esclusione si sono costituiti il Libero Consorzio Comunale di Trapani e la controinteressata Geraci Giuseppe Costruzioni s.r.l. i quali hanno depositato documenti e, con rispettive memorie, hanno replicato a quanto dedotto in ricorso.

3. Alla camera di consiglio del 23 giugno 2026 - presenti i difensori delle parti come da verbale - il Presidente del Collegio ha dato avviso della possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi dell'art. 60 c.p.a.; quindi la causa è stata posta in decisione.

4. Ritiene preliminarmente il Collegio di potere definire il giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi dell'art. 60 c.p.a. e adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione delle istanze cautelari, sussistendone tutti i presupposti; possibilità, questa, espressamente indicata dal Presidente del Collegio alle parti presenti.

5. Il ricorso è infondato alla stregua di quanto appresso specificato.

5.1. Risulta in particolare infondato il primo motivo stante quanto previsto dalla lex specialis (disciplinare, art. 8 e 8.1) e dall'art. 30 allegato II.12 i quali prevedono - nel caso di categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria non integralmente posseduta - che l'operatore dichiari di subappaltare la categoria scorporabile per l'intero importo qualora non disponga della relativa classifica richiesta.

Nel caso di specie la ricorrente non ha compilato nella domanda di partecipazione tale dichiarazione. La sua dichiarazione, limitata al 33%, nella parte della domanda che prevedeva il subappalto facoltativo, non può essere invocata per sanare la mancata osservanza del puntuale onere dichiarativo espresso necessario per consentire l'ammissione alla gara nel rispetto della par condicio. Ciò integra una fattispecie di difetto di requisito di partecipazione, non rimediabile né mediante interpretazione favorevole né attraverso una lettura "flessibile" delle classifiche.

Il che è sufficiente a ritenere sussistente la legittimità dell'operato della stazione appaltante, che ha tenuto conto della portata del principio di c.d. autoresponsabilità dell'operatore, in forza del quale questi "è tenuto a sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della propria documentazione, essendo tenuto ad operare con scrupolo e diligenza" (C.d.S., Sez. V, 7 gennaio 2026, n. 99).

5.2. È del pari infondata la censura con la quale la ricorrente deduce la mancata attivazione da parte della S.A. del soccorso istruttorio, istituto che, come è noto, non può operare per colmare lacune sostanziali relative al possesso dei requisiti di partecipazione. Né per modificare ex post l'assetto organizzativo prescelto (subappalto parziale vs. subappalto integrale; RTI; avvalimento), che attiene alla par condicio e all'affidabilità dell'offerta.

Peraltro nella fattispecie in esame non è dato riscontrare alcuna ambiguità formale della dichiarazione, ma una chiara opzione della ricorrente per un subappalto parziale che presuppone esecuzione diretta in difetto di requisiti; donde l'impossibilità per la società ricorrente di emendare tale opzione, pena una inammissibile rimodulazione ex post dell'offerta, in violazione dei principi di par condicio e auto-responsabilità dell'offerente.

Trattasi di una univoca dichiarazione del concorrente in ordine al ricorso al subappalto, e di una carenza del requisito speciale di qualificazione in capo allo stesso: che ciò derivasse da un errore dichiarativo (meritevole di soccorso) non era di suo inferibile o riconoscibile dal tenore della documentazione a disposizione dell'amministrazione.

La giurisprudenza del resto ha costantemente ritenuto che la mancata dichiarazione del concorrente partecipante ad una procedura di evidenza pubblica, della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario, non può essere oggetto di soccorso istruttorio, una volta che la stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione coerenti con la percentuale di lavori che l'impresa si è impegnata a realizzare (cfr. C.d.S., Sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596; 28 marzo 2023, n. 3180; in termini, da ultimo, C.d.S., Sez. V, 7 gennaio 2026, n. 99; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-bis, 9 febbraio 2026, n. 2445).

5.3. Non sussiste la dedotta integrazione postuma della motivazione compiuta con la comunicazione di esclusione prot. n. 14431 del 24 aprile 2026, firmata dal RUP. La giurisprudenza è pacifica nel ritenere che nelle gare pubbliche, il potere di disporre l'esclusione di un concorrente spetta esclusivamente al RUP. La Commissione di gara ha una funzione valutativa e istruttoria, ma non può adottare provvedimenti di esclusione.

In applicazione della chiara previsione dettata da comma 1 dell'art. 7 dell'allegato I.2 al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (rubricato "Compiti specifici del RUP per la fase dell'affidamento") è stato affermato (C.d.S., Sez. V, 9 marzo 2023, n. 2512; Sez. VI, 8 novembre 2021, n. 7419; Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1104) che "il Rup, nell'ambito delle sue funzioni, può esercitare il potere di verifica della documentazione amministrativa e, quando necessario, adottare provvedimenti di esclusione. La commissione giudicatrice, invece, è competente a valutare le offerte tecniche e assegnare i relativi punteggi, ma non ha il potere di escludere un concorrente dalla gara" (C.d.S., Sez. V, 5 settembre 2025, n. 7223; nello stesso senso, cfr. C.d.S., Sez. V, 1° aprile 2025, n. 2731; C.d.S., Sez. V, 31 luglio 2024, n. 6873; C.d.S., Sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 23 marzo 2026, n. 755).

Nel caso di specie, il provvedimento di esclusione risulta già compiutamente motivato nel verbale n. 7 del 24 aprile 2026, adottato dal seggio di gara nella seduta pubblica del 24 aprile 2026, con la partecipazione del RUP (ove si dà atto che "l'o.e. ... ha dichiarato l'intenzione di subappaltare entrambe le categorie: OG3 nella misura del 40% e OS21 nella misura del 33%, non impegnandosi a ricorrere al subappalto qualificante per la OS21, stante che non ha reso l'apposita dichiarazione prevista nel modello dell'istanza prodotta e che non risulta in possesso della suddetta OS21 per l'intera classifica prevista") e la successiva comunicazione di esclusione non ha affatto integrato la motivazione ma si è limitata a richiamare - a fini di completezza informativa - le FAQ pubblicate dal RUP e a precisare il quadro normativo di riferimento, senza introdurre elementi nuovi o diversi.

5.4. Anche la censura con cui la ricorrente ha dedotto che non esisterebbe alcuna norma che imponga all'operatore, già qualificato per una parte delle lavorazioni OS21, di subappaltare il 100% della categoria scorporabile, potendo lo stesso eseguire direttamente la parte coperta dalla propria classifica II e subappaltare solo la parte mancante, risulta destituita di fondamento.

La giurisprudenza ha chiarito che per "eseguire i lavori" è necessario il possesso effettivo della qualificazione adeguata all'importo delle lavorazioni, nella specifica categoria (C.d.S., Sez. V, 11 dicembre 2025, n. 9770; C.d.S., Sez. V, 22 dicembre 2025, n. 10162). L'art. 30, comma 2, allegato II.12, nel richiedere la necessaria qualificazione degli esecutori, conferma la centralità delle attestazioni SOA come condizione imprescindibile non solo di partecipazione, ma di legittima esecuzione delle singole lavorazioni.

In presenza di categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria, la mancanza di qualificazione piena per l'intero importo della categoria determina la necessità di un subappalto necessario pari al 100% della categoria scorporabile, ovvero la partecipazione in RTI con impresa qualificata per la parte mancante.

Nel caso di specie, Co.Gi.Pa., pur possedendo OS21 classifica II, non raggiunge, neppure con l'aumento di un quinto, l'intero importo della OS21 III richiesta; di talché essa non può eseguire direttamente nemmeno la parte coperta dalla classifica II senza violare l'art. 30 dell'allegato II.12 e l'art. 101 d.lgs. 36/2023. La sola opzione conforme al codice sarebbe stata la dichiarazione di subappalto al 100% della OS21, ovvero la partecipazione in raggruppamento con soggetto qualificato.

Non era consentito, dunque, cumulare la classifica dell'offerente con quella del subappaltatore per "costruire" insieme la classifica richiesta: consentire l'esecuzione diretta anche di una parte dell'importo della scorporabile, in assenza della classifica richiesta, avrebbe neutralizzato la funzione selettiva del sistema SOA, aprendo a interpretazioni elusivo-frazionatorie.

L'argomento "paradossale" speso da Co.Gi.Pa. - secondo cui sarebbe irragionevole ammettere chi non è affatto qualificato, ma non chi è parzialmente qualificato - trascura che il sistema considera l'idoneità complessiva alla realizzazione dell'intera categoria di lavori richiesti in appalto.

Come in maniera condivisibile eccepito dalla difesa della controinteressata, l'operatore economico per nulla qualificato è ammesso solo se trasferisce integralmente l'esecuzione a soggetto dotato di qualificazione; chi è qualificato solo parzialmente non può nella stessa procedura pretendere di eseguire direttamente una parte (non coperta dal livello di qualificazione richiesto dalla lex specialis) e subappaltare l'altra, perché ciò determinerebbe, di fatto, un'esecuzione in capo a soggetto non in possesso della classifica richiesta e si porrebbe in contrasto con gli artt. 30 allegato II.12 e 101 d.lgs. 36/2023.

Ne consegue che del tutto correttamente la S.A. ha provveduto ad escludere la società odierna ricorrente in quanto avrebbe dovuto o dichiarare il subappalto al 100% della categoria OS21, o costituire un RTI con impresa dotata di OS21 III.

5.5. Risulta infondata anche la censura con cui la ricorrente deduce l'introduzione surrettizia da parte delle FAQ (Frequently Asked Questions) di un obbligo di subappalto al 100% della OS21.

Ed invero, in disparte ogni possibile considerazione sull'assenza di valore normativo (o integrativo del bando) delle FAQ (cfr. C.d.S., Sez. IV, 27 dicembre 2023, n. 11198), nel caso di specie, esse si limitano a illustrare il contenuto dell'art. 30 allegato II.12 e del disciplinare e, dunque, non introducono alcuna nuova causa di esclusione ma ribadiscono quanto già desumibile dalla lex specialis e dal citato allegato II.12 del codice appalti.

6. In conclusione, per tutto quanto esposto e rilevato, il ricorso in quanto infondato deve essere rigettato.

7. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna l'impresa Co.Gi.Pa. s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore del Libero Consorzio Comunale di Trapani e della controinteressata Geraci Giuseppe Costruzioni s.r.l., quantificandole in euro 2.000,00 (euro duemila/00), oltre oneri accessori come per legge, in favore di ciascuna parte.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.