Consiglio di Stato
Sezione IV
Sentenza 21 settembre 2026, n. 6969

Presidente: Gambato Spisani - Estensore: Carpino

FATTO E DIRITTO

1. La questione riguarda l'installazione mediante uno scavo su area in comproprietà con la Soledad di una conduttura per reflui per il trasporto al relativo impianto di depurazione che serve una struttura ricettiva; in relazione a detta area è controversa la legittimazione a presentare la CILA.

Detto intervento, già realizzato, è servente ad una struttura ricettiva facente parte del compendio di Punta San Vigilio, area di pregio sottoposta a tutela paesaggistica e monumentale collocata sulla sponda del lago di Garda, nel Comune omonimo qui appellato.

In particolare la proprietà, è ora suddivisa tra la società Soledad, che ha acquisito i diritti ereditari della signora Emanuela G., e i signori Agostino G. e Guariente G., fratelli della predetta, che hanno costituito la società Regina s.r.l., che gestisce le attività ricettive ivi realizzate.

2. I lavori in questione, come risulta dalla CILA agli atti di causa, riguardavano il progetto finale per l'adeguamento del sistema di trattamento degli scarichi civili provenienti dagli immobili di Regina s.r.l. da realizzarsi sul viale di accesso al compendio, consistente in uno stradello in selciato, a fianco del quale sono presenti due filari storici paralleli di cipressi, soggetti a tutela monumentale; in detta CILA si richiama l'art. 1102 c.c. dichiarando che detta realizzazione non impedisce l'uso da parte degli altri comproprietari.

In primo grado l'odierna appellata Soledad aveva, in un primo momento, proposto ricorso ai fini dell'accertamento dell'illegittimità del silenzio, asseritamente serbato dal Comune sull'istanza dalla medesima presentata in data 7 marzo 2024, di verifica ai sensi dell'art. 19, comma 6-ter, l. 241/1990 sui lavori oggetto della CILA depositata al SUAP in data 6 marzo 2024; detto progetto nello specifico aveva ad oggetto la posa di un tubo per l'allontanamento dei liquami fognari dall'insediamento di Punta San Vigilio, previa posa in opera di impianto di depurazione.

Inoltre l'odierna appellata Soledad contestava che l'amministrazione comunale non avrebbe verificato la legittimazione del soggetto che ha effettuato la comunicazione inizio lavori, perché le opere insistevano sul mappale 64 (viale di accesso al complesso monumentale), rientrante nella sua proprietà esclusiva, sul quale Regina s.r.l. avrebbe esclusivamente il diritto di passo; l'istanza, reiterata il 12 marzo 2024, è rimasta inevasa.

L'amministrazione comunale ha contestato l'esistenza del silenzio rappresentando che, nel frattempo, era stato avviato il procedimento di declaratoria di inefficacia della CILA, disponendo - nelle more - l'immediata sospensione dei lavori.

In particolare, il Comune, a seguito di istruttoria, ha acquisito gli atti di donazione anteriori all'acquisto della quota di eredità da parte della società Soledad, attestanti la comproprietà dei fratelli Guariente e Agostino G. del mappale 64, ove si doveva realizzare l'intervento di posa in opera della conduttura fognaria; in tal modo, dimostrata la comproprietà del richiamato mappale 64 ove doveva realizzarsi l'intervento in questione, il Comune ha disposto l'archiviazione del procedimento di declaratoria di inefficacia della CILA.

3. L'odierna appellata, a seguito di un ulteriore accesso agli atti (in data 18 marzo 2024) è venuta a conoscenza che la condotta fognaria sarebbe collocata anche sui mappali 82 (di proprietà esclusiva della medesima Soledad s.r.l.) e 116 (in comproprietà con Soledad s.r.l.) del fg. 1, c.t. Comune di Garda.

In data 27 marzo 2024 Soledad s.r.l. ha quindi inviato una nuova istanza di annullamento in autotutela della CILA, contestando non solo l'invasione di un mappale di sua proprietà esclusiva, ma anche il fatto che la posa di tubature sul mappale in comproprietà (il 64) richiede il consenso di tutti i proprietari.

Su questa seconda istanza è intervenuta l'archiviazione da parte del Comune di Garda il 2 luglio 2024 dandosi atto che da un sopralluogo era emerso che la posa della tubatura, già effettuata, non ha interessato il mappale 82 di proprietà esclusiva dell'appellata Soledad; con detto provvedimento il Comune ha inoltre comunicato che il comproprietario può collocare una tubazione, interrata e non visibile in superficie, sotto la strada di proprietà comune, quale uso lecito ex art. 1102 c.c., in quanto in base a detta disposizione non si limita un possibile analogo uso da parte di altri proprietari, richiamando conforme precedente della Corte di cassazione (Cass. civ., Sez. II, 22 settembre 2015, n. 18661).

4. Avverso i richiamati provvedimenti è stato proposto ricorso dall'odierna appellata innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto che, con la sentenza n. 275 del 25 febbraio 2025, lo ha accolto sulla scorta delle seguenti motivazioni:

- è stata respinta l'eccezione di inammissibilità per difetto di interesse del ricorso dell'odierna appellata, atteso che ha evidenziato il vulnus paventato dall'intervento in contestazione, relativamente ai cipressi secolari, beni tutelati sotto l'aspetto monumentale e paesaggistico, ed al pregiudizio derivante alla sua comproprietà (in istanza mapp. 116) direttamente incisa dall'intervento edilizio;

- sulla base dell'art. 11 d.P.R. 380/2001, la domanda deve essere presentata da chi ha titolo e si tratta di un principio generale, applicabile, secondo giurisprudenza consolidata, anche agli interventi edilizi oggetto di SCIA o CILA; ne consegue che il Comune, prima di rilasciare il titolo, ha sempre l'onere di verificare la legittimazione del richiedente, accertando che ne sia il proprietario dell'immobile oggetto dell'intervento costruttivo o che, comunque, abbia un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l'attività edificatoria;

- il Comune aveva a disposizione la documentazione atta a confermare quanto meno la comproprietà in capo ad altro soggetto (Soledad s.r.l.) del mappale principalmente interessato dall'intervento edilizio (mapp. 64), sicché avrebbe dovuto inibire la SCIA per difetto di legittimazione a realizzare l'intervento.

Il giudice di primo grado ha quindi disposto l'annullamento degli atti di archiviazione impugnati, con il conseguente obbligo, per il Comune di Garda, di riavviare il procedimento di verifica della CILA nel rispetto dell'effetto conformativo della presente pronuncia.

5. Avverso la decisione del giudice di primo grado viene proposto ora appello per i seguenti motivi:

I) illegittimità della sentenza per rigetto della eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse;

II) illegittimità della sentenza nella parte in cui annulla gli atti di archiviazione della istanza Soledad volta all'annullamento in autotutela della CILA rilasciata per le opere di scavo, per ritenuta necessità del preventivo consenso del comproprietario per la validità del titolo edilizio.

5.1. In particolare con il primo motivo, l'appellante rileva che la Soledad non assolve all'onere della prova del danno a lei incombente, non avendo prodotto in giudizio alcun riscontro oggettivo a supporto delle proprie affermazioni; ed il giudice di primo grado avrebbe errato facendo riferimento alla proprietà esclusiva del viale.

5.2. Con il secondo motivo l'appellante rileva che nella fattispecie non occorrerebbe l'assenso di Soledad s.r.l. richiamando a tal fine la sentenza della Cassazione 22 settembre 2015, n. 18661 sulla scorta della quale nel caso in esame si realizzerebbe un esercizio legittimo del diritto in conformità all'art. 1102 c.c., non condizionando l'esercizio di analogo diritto da parte degli altri comproprietari.

Ne conseguirebbe, secondo l'appellante, che il consenso del comproprietario, per opere del tipo e natura di quelle di che trattasi, non era necessario.

Inoltre ritiene l'appellante che le opere di scavo e reinterro degli appellanti fossero state concordate, senza riserva, con la Soledad, realizzandosi una sorta di pactum fiducie tra i comproprietari.

6. Si è costituita l'appellata Soledad s.r.l. ed ha prodotto memorie; è intervenuto ad adiuvandum Guariente G.d.B.

Il ricorso è infondato.

Preliminarmente è necessario rigettare l'eccezione di rito dell'appellante in ordine all'interesse di Soledad s.r.l.; a tal riguardo occorre rilevare che il giudice di primo grado si riferisce ad una comproprietà di Soledad e non alla posizione di proprietario esclusivo del viale, come opina l'appellante.

In ogni caso la posizione che legittima il suo interesse si fonda sulla posizione di titolare di un diritto reale, peraltro in fase di ulteriore contestazione ad opera della stessa Soledad s.r.l. quanto alla sua ampiezza e quindi attiene alle facoltà dominicali connesse.

Inoltre, con un'apposita perizia agli atti di causa, Soledad s.r.l. ha dimostrato il rischio per il filare di cipressi di un danno biologico e strutturale grave a seguito dello scavo in questione. Danno che peraltro le stesse perizie degli appellanti non escludono in radice sebbene lo considerino "altamente improbabile".

Sempre in relazione alle eccezioni preliminari l'appellata eccepisce la nullità dell'atto di intervento di Guariente G.d.B. che sarebbe nullo per assenza di procura; a tal riguardo detta eccezione non comporta la nullità ma come da copiosa giurisprudenza la possibilità che il collegio disponga la regolarizzazione. In ogni caso in considerazione dell'infondatezza del ricorso e del relativo atto di intervento si prescinde da ogni valutazione in ordine all'eccezione proposta.

Inoltre l'appellata Soledad s.r.l. eccepisce l'inammissibilità della produzione di documentazione nuova in violazione dell'art. 104 c.p.a. presentata dall'appellante; l'eccezione va rigettata in quanto non specifica i documenti cui si riferisce; è comunque assorbita dall'infondatezza nel merito.

7. Quanto al merito, la questione va vista sotto molteplici profili prendendo in primo luogo spunto dal fatto che all'esame del collegio non sono le questioni civilistiche circa la titolarità delle porzioni in esame, ma se il Comune debba approfondire o meno l'assetto proprietario in sede di verifica della CILA.

7.1. In particolare occorre in primo luogo vedere quale fosse la posizione del Comune a fronte della contestazione del caso specifico, sulla scorta della giurisprudenza consolidata sul punto.

In materia urbanistica, la regola generale, per cui il permesso di costruire è rilasciato salvi i diritti dei terzi, sui quali quindi il Comune non è tenuto a svolgere particolari indagini, trova un limite nei casi in cui il Comune stesso sappia che il diritto di chi richiede il titolo abilitativo è contestato; in tal caso, si ritiene che l'ente debba compiere le indagini necessarie per verificare se tali contestazioni siano fondate e denegare il rilascio del titolo se il richiedente non sia in grado di fornire elementi seri a fondamento del suo diritto (cfr. C.d.S., Sez. VI, sent. n. 4745 del 24 luglio 2020).

Nel caso specifico l'amministrazione, sin dalla nota del 7 marzo 2024 era a conoscenza della posizione di comproprietà e quindi avrebbe dovuto verificare se la realizzazione dell'intervento integrasse l'uso lecito così come previsto dall'art. 1102 c.c. anche in previsione di ulteriori possibili utilizzazioni dello scavo per altri fini; nella sostanza il Comune appellato avrebbe dovuto svolgere un'istruttoria anche con il comproprietario - istruttoria di cui non vi è traccia nel procedimento in esame - al fine di poter verificare l'ampiezza di detto uso e quindi di valutare se la realizzazione dell'intervento in questione rientrava nell'uso lecito che non impediva agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto.

La stessa sentenza della Cassazione 22 settembre 2015, n. 18661, cui l'appellante fa riferimento, presuppone che l'uso lecito ex art. 1102 c.c. non limiti né condizioni l'esercizio di analogo diritto da parte degli altri comproprietari; ed era proprio questo il campo da esplorare da parte del Comune appellato non impingendo in una verifica civilistica quanto alla comproprietà, risultante dagli atti, quanto piuttosto alla disponibilità necessaria ex art. 11 d.P.R. 380/2001.

In questo contesto - come anche la giurisprudenza richiamata dall'appellante rileva (C.d.S., Sez. VI, sent. n. 1563 del 16 febbraio 2024) - i poteri istruttori esercitabili dall'Amministrazione in relazione all'istanza di rilascio del permesso di costruire attengono all'accertamento che l'istante sia il proprietario dell'immobile oggetto dell'intervento costruttivo o che, comunque, ne abbia un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l'attività edificatoria; ove la "disponibilità sufficiente" non comporti l'esclusione dell'altro titolare del diritto dal medesimo uso.

Ciò in quanto nel caso in cui vi sia un conclamato dissenso fra i comproprietari - risultante per tabulas nel caso in questione dalle istanze dell'odierna appellata di verifica della CILA presentata dall'appellante - l'Amministrazione non può assentirlo, nonostante sia conforme agli strumenti urbanistici, mancando l'effettiva corrispondenza tra la richiesta di concessione e la titolarità del prescritto diritto di godimento (cfr. in tal senso anche C.d.S., Sez. IV, sent. n. 1537 del 16 marzo 2010).

8. Va inoltre esplorato se la situazione specifica - come prospetta l'appellante - legittimasse una qualche aspettativa circa l'esistenza di un pactum fiduciae, tra i comproprietari per la realizzazione delle opere in questione.

A tal riguardo, secondo giurisprudenza consolidata, in caso di pluralità di proprietari del medesimo immobile la domanda di rilascio di titolo edilizio dovrà necessariamente provenire congiuntamente da tutti i soggetti vantanti un diritto di proprietà sull'immobile, potendosi ritenere d'altra parte legittimato alla presentazione della domanda il singolo comproprietario solo ed esclusivamente nel caso in cui la situazione di fatto esistente sul bene consenta di supporre l'esistenza di una sorta di c.d. pactum fiduciae intercorrente tra i vari comproprietari (cfr. C.d.S., Sez. II, sent. n. 1766 del 12 marzo 2020).

Nel caso specifico la documentazione agli atti, mail e verbale di coordinamento tra imprese in materia di sicurezza, non provengono direttamente dagli appellanti e quindi sotto questo aspetto non è materiale idoneo peraltro comunque smentito dall'atteggiamento di evidente contenzioso tra le parti noto al Comune; inoltre il richiamato verbale di coordinamento vale solo per lo svolgimento delle operazioni in sicurezza non essendo comunque chiaro a quali lavori si riferisca.

Sotto questo profilo va quindi escluso ogni rilievo di un eventuale accordo tra le parti che comunque non è desumibile dal comportamento delle parti.

9. L'appellante inoltre rileva richiamando giurisprudenza di questa sezione (C.d.S., Sez. IV, n. 4349 del 21 maggio 2025) nel caso della CILA non vi sarebbe un controllo del Comune rientrando la questione nell'ambito civilistico.

La richiamata decisione riguarda fattispecie diversa; essa è relativa alla diversa distribuzione interna dell'appartamento con apertura di un secondo ingresso sul pianerottolo comune di un condominio, in relazione al quale non risultava l'assenso preventivo dei condomini.

Nel caso in questione si tratta di verificare, più approfonditamente, la legittimazione ex art. 11 d.P.R. 380/2001, in un rinnovato procedimento da parte dell'amministrazione, ai fini della possibilità di un uso che non impedisca agli altri partecipanti la medesima facoltà.

In considerazione di quanto sin qui esposto il ricorso è respinto e pertanto sono annullati gli atti di archiviazione impugnati, con il conseguente obbligo, per il Comune di Garda, di riavviare il procedimento di verifica della CILA.

Sussistono idonei motivi per la compensazione delle spese di questo grado di giudizio in considerazione della complessità della questione rappresentata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Note

La presente decisione ha per oggetto TAR Veneto, sez. II, sent. n. 275/2025.