Consiglio di Stato
Sezione II
Sentenza 29 settembre 2026, n. 7185

Presidente: Tarantino - Estensore: Cocomile

FATTO E DIRITTO

1. In data 28 dicembre 2015 veniva pubblicato dal Comune di Milano, quale stazione appaltante d'ambito, il bando di gara relativo all'affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale nell'ambito territoriale minimo (ATEM) "Milano 1".

Il bando di gara, in ossequio ai criteri stabiliti dal d.m. 12 novembre 2011, n. 226, recante "Regolamento per i criteri di gara e per la valutazione dell'offerta per l'affidamento del servizio della distribuzione del gas naturale, in attuazione dell'articolo 46-bis del decreto-legge 1° ottobre 2007, n. 159, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 29 novembre 2007, n. 222", prevedeva, tra l'altro, un punteggio massimo di 5 punti (per "A6 Investimenti di efficienza energetica nell'ambito gestito aggiuntivi rispetto agli obblighi del distributore") ai fini dell'applicazione dello sconto tariffario (rispetto alle tariffe previste dall'Autorità per l'energia elettrica e il gas) nella seguente ipotesi:

«... Gli interventi di efficienza energetica considerati sono addizionali agli obblighi del distributore di cui all'articolo 4, comma 4, del decreto ministeriale 28 dicembre 2012 e sue successive modifiche e integrazioni e devono derivare da progetti di riduzione dei consumi di energia primaria nel territorio dell'ambito oggetto di gara, inclusi i territori di eventuali Comuni che siano transitoriamente in regime di concessione comunale, e avere una data di prima attivazione successiva al 10 febbraio 2012. Come previsto nell'articolo 13, comma 1, lettera e) del decreto ministeriale 12 novembre 2011, n. 226 e successive modifiche e integrazioni, sono ammissibili sia i progetti che danno luogo a titoli di efficienza energetica di qualsiasi tipologia, sia i progetti per rendere più efficienti le reti elettriche o del gas di cui all'articolo 29, comma 3, del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28. Il distributore può anche acquistare i titoli da soggetti terzi, secondo le procedure operative definite dal GSE di cui all'articolo 13, comma 1, lettera e) del decreto ministeriale 12 novembre 2011, n. 226 e successive modifiche e integrazioni, purché derivati da progetti aventi le medesime caratteristiche di cui sopra. Il valore dei relativi titoli di efficienza energetica è riconosciuto agli Enti locali concedenti con le modalità di cui all'articolo 8, comma 6 del decreto ministeriale 12 novembre 2011, n. 226 e successive modifiche e integrazioni...».

Alla luce delle previsioni del bando, Unareti (società controllata da A2A s.p.a. che controlla anche A2A Energy Solutions s.r.l. [AES]) partecipava alla procedura di gara, includendo nella propria offerta tecnica - al fine di ottenere il predetto sconto tariffario - anche la realizzazione di cinque turboespansori all'interno dell'ATEM Milano 1.

Contestualmente, in virtù dell'alto grado di complessità tecnica e autorizzativa dei cinque turboespansori, ancora durante il procedimento di gara venivano presentate al GSE, tramite la società AES, le relative proposte di progetto e di programma di misura (PPPM), che avrebbero consentito il rilascio dei titoli di efficienza energetica - TEE (c.d. certificati bianchi) ai sensi del d.m. 28 dicembre 2012.

In data 15 giugno 2017 venivano approvate dal GSE le prime tre PPPM, ed in particolare: i) 1042121015316T151_rev1; ii) 1042121015316T153_rev1; iii) 1042121015316T159_rev1.

In data 14 settembre 2017, in seguito al superamento di due preavvisi di rigetto comunicati dal Gestore ad AES, venivano approvate anche le PPPM iv) 1042121015316T150_rev1 e v) 1042121015316T160_rev1.

Tutti i menzionati progetti indicavano come data di prima attivazione degli impianti il 1° novembre 2019, ossia 28 mesi dopo la data originariamente prevista dallo stesso Comune di Milano, quale stazione appaltante della gara, per la firma del contratto di concessione a seguito dell'aggiudicazione della medesima procedura (in data 1° luglio 2017).

La gara veniva aggiudicata alla società Unareti solo il 3 settembre 2018, dopo un lungo iter procedimentale, caratterizzato da diverse proroghe e da plurime sedute della commissione di gara.

In data 8 ottobre 2018 la società 2i Rete Gas s.r.l. [concorrente seconda classificata nella gara (in seguito 2iRG)] impugnava l'aggiudicazione disposta a favore di Unareti con ricorso r.g. n. 2304/2018 presentato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, proponendo altresì una domanda di sospensiva del provvedimento.

L'istanza cautelare veniva in seguito rinunciata da 2iRG.

A fronte del ritardo determinato dal contenzioso, in data 13 maggio 2019 la società AES (titolare dei progetti di efficienza energetica per cui è causa) inviava una comunicazione al GSE con cui invitava il Gestore a prendere "... atto della situazione in essere..." poiché, in ragione del contenzioso amministrativo insorto, "... la riprogrammazione delle attività previste porta ad ipotizzare lo slittamento delle date di prima attivazione del progetto da 1.11.2019 (come già previsto) a 1.11.2023, tenuto conto anche del fatto che le attività finali relative alla realizzazione degli impianti di turboespansione non possono sovrapporsi con la stagione invernale per le evidenti esigenze di continuità del servizio...".

Con la stessa comunicazione la società indicava il 1° gennaio 2020 come data di prevedibile conclusione della vertenza giudiziaria.

Il GSE non riscontrava in alcun modo tale istanza.

In data 5 dicembre 2019 il T.A.R. Lombardia definiva il giudizio di primo grado con sentenza n. 2598, annullando il provvedimento di aggiudicazione in favore di Unareti.

Avverso la suddetta sentenza veniva proposto appello e, solo con la sentenza del 7 settembre 2020, n. 5370, il Consiglio di Stato riformava la decisione del T.A.R. Lombardia, dichiarando legittimo l'affidamento della concessione a Unareti.

Conseguentemente, riprendevano le interlocuzioni di Unareti con la stazione appaltante per definire la data di effettivo avvio della concessione e le attività conseguenti, nonostante la società 2iRG avesse presentato un ricorso per Cassazione avverso la menzionata sentenza del Consiglio di Stato.

Con istanza del 9 novembre 2020 la società AES si rivolgeva al GSE per chiedere una proroga di 12 mesi della data di primo esercizio degli impianti di efficientamento energetico. Segnatamente, si ipotizzava uno slittamento dal 1° novembre 2023 al 1° novembre 2024.

Con la censurata nota del 12 maggio 2021 il GSE respingeva la richiesta di traslazione temporale della data di prima attivazione dei progetti, rilevando che:

«... il ricorso presso il TAR Lombardia, presentato da 2i Rete Gas SpA, che ha ostacolato l'avvio effettivo della gestione del servizio e, quindi, degli investimenti connessi tra cui i turboespansori, non può considerarsi come causa di forza maggiore, essendo tale eventualità prevista dalle procedure di concessione dei servizi...». Peraltro, per il Gestore, non sarebbe stato «... possibile verificare se i componenti che saranno installati saranno in grado, alla data di prima attivazione dei progetti, di generare risparmi addizionali...».

In data 5 luglio 2021 la ditta AES, nel riscontrare la nota del GSE, contestava la decisione ivi contenuta di non concedere l'ulteriore proroga del termine di prima attivazione degli impianti. Per la società, la sussistenza di una causa di forza maggiore (i.e. il contenzioso generatosi relativamente alla gara e la connessa impossibilità di stipulare il contratto di concessione) impediva, infatti, la realizzazione - prima ancora che non l'entrata in esercizio - dei turboespansori entro il termine di attivazione previsto.

Sulla base di tali considerazioni, veniva chiesta, pertanto, la revisione della determinazione assunta con la nota GSE del 12 maggio 2021.

Detta istanza di autotutela rimaneva inevasa.

2. Le società A2A Energy Solutions s.r.l. e Unareti s.p.a. proponevano ricorso straordinario al Presidente della Repubblica per l'annullamento della menzionata nota del GSE del 12 maggio 2021.

Chiedevano, inoltre, la condanna del GSE al risarcimento dei danni subiti e subendi.

Deducevano le seguenti censure:

«I. Violazione degli artt. 1346 e 1418 c.c., nonché dei principi generali in materia di forza maggiore e factum principis. Eccesso di potere per illogicità manifesta e irragionevolezza. Difetto di istruttoria.

II. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti. Motivazione generica, incongrua e carente. Violazione dell'art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Violazione dei principi di efficacia ed efficienza dell'azione amministrativa».

3. A seguito di opposizione il ricorso straordinario veniva trasposto in sede giurisdizionale dinanzi al T.A.R. Lazio.

4. L'adito T.A.R., con la sentenza segnata in epigrafe, respingeva il ricorso.

5. Con rituale atto di appello le società A2A Energy Solutions s.r.l. e Unareti s.p.a. chiedevano la riforma della predetta sentenza, lamentandone l'erroneità e l'ingiustizia alla stregua dei seguenti motivi di gravame:

«I. Error in iudicando. Violazione dell'art. 3 c.p.a. Insufficienza, perplessità e inconferenza della motivazione. Mancato accertamento della violazione degli artt. 3 e 97 Cost. e dell'eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità e ingiustizia manifesta dei provvedimenti impugnati. Sussistenza di un oggettivo impedimento alla realizzazione dei turboespansori.

II. Riproposizione del secondo motivo di ricorso. Violazione dell'art. 3 della l. 241/1990. Motivazione generica, incongrua e carente. Violazione dei principi di efficacia ed efficienza dell'azione amministrativa. Eccesso di potere per difetto d'istruttoria e travisamento dei fatti. Lesione del legittimo affidamento».

6. Resisteva al gravame il Gestore Servizi Energetici - GSE s.p.a., chiedendone il rigetto.

7. All'udienza pubblica del 15 settembre 2026 la causa passava in decisione.

8. L'appello è infondato, potendosi conseguentemente prescindere dalla disamina dell'eccezione di carenza di interesse al ricorso sollevata dalla difesa del GSE.

8.1. Con il primo motivo di appello le società contestano la sentenza di primo grado nella parte in cui il T.A.R., condividendo la ricostruzione del Gestore, ha statuito che la pendenza di un contenzioso non possa essere qualificata alla stregua di una causa di "forza maggiore" tale da giustificare la concessione di una proroga da parte del GSE.

In particolare, a dire delle ricorrenti (cfr. pag. 9 dell'atto di appello), «... Il contenzioso... non è un elemento previsto dalle "procedure di concessione dei servizi" essendo, semmai, una vicenda ad esse esterna in quanto strumento generale di tutela previsto dall'ordinamento (e non un evento ordinariamente previsto dalla disciplina sostanziale del procedimento)...».

Il motivo non è meritevole di positivo apprezzamento.

In via preliminare, va rilevato che, diversamente da quanto ritenuto dalle appellanti, il contenzioso viene qui in considerazione nella sua veste non già strumentale (i.e. "strumento generale di tutela previsto dall'ordinamento"), bensì fenomenologica, come evento che si inserisce nello sviluppo di un rapporto e che, pur ponendosi al di fuori della sua fisiologia, resta pur sempre prevedibile nella dinamica concessoria.

Ed è proprio la pregnanza del carattere dell'imprevedibilità che non viene considerata dalle società interessate, le quali vorrebbero invece ricollegare la configurabilità della "forza maggiore" al solo requisito della non imputabilità del fatto alla parte coinvolta.

Come correttamente rilevato dal T.A.R. nella pronuncia appellata, il concetto di "forza maggiore" coincide con il verificarsi di un evento oggettivo, straordinario e imprevedibile, tale da rendere impossibile l'adempimento; requisito quest'ultimo che manca nel caso dell'instaurazione di un contenzioso, il quale rientra nella normale alea connessa alla partecipazione a una gara pubblica.

Al riguardo va osservato che proprio il d.lgs. n. 163/2006 (applicabile ratione temporis alla gara da cui origina il presente giudizio, insieme al d.m. n. 226/2011) menziona espressamente la possibilità dell'insorgere di un contenzioso.

Più specificamente, il codice dei contratti pubblici del 2006, all'art. 11, comma 10-ter, prevede che "Se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L'effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell'articolo 14, comma 3, del codice del processo amministrativo, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l'esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare".

Sul punto, il Consiglio di Stato, ha precisato, proprio in materia di energia, che "... la mancata realizzazione e messa in esercizio dell'impianto (nei termini prescritti) pregiudica l'interesse generale al raggiungimento della quota nazionale di energia alternativa, mettendo in pericolo il raggiungimento della soglia nazionale di produzione annua di energia proveniente da fonti rinnovabili prevista per il nostro Paese dall'Unione Europea ed, inoltre, penalizza ingiustificatamente altre iniziative maggiormente meritorie che non siano risultate aggiudicatarie...", posto che la ricorrente, nella fattispecie oggetto di quel giudizio, non aveva "... dimostrato la ricorrenza, nei termini descritti dalla disposizione in esame, di un impedimento oggettivo e indipendente dalla sfera decisoria o volontaria della stessa ricorrente (factum principis) che possa aver giustificato il ritardo nell'avvio della produzione energetica (cfr. C.d.S., Sez. II, 27 dicembre 2012, n. 11341)...", in quanto è da ritenersi del tutto irrilevante "... il giudizio amministrativo... avente ad oggetto la proroga del termine di conclusione dei lavori nel corso del quale è stata sospesa l'efficacia dell'autorizzazione unica..." (cfr. C.d.S., Sez. II, 31 marzo 2025, n. 2670).

Peraltro, sono proprio le varie circostanze richiamate dalle società deducenti a dimostrazione dell'impegno profuso nell'accelerazione dei tempi a confermare che le stesse erano ben consapevoli dell'eventualità che le vicende della procedura - ivi inclusa la contestazione del relativo esito - avrebbero potuto incidere sulle proprie istanze, provando ancora una volta la prevedibilità dell'evento (cfr. pag. 10 dell'atto di appello).

Fermo quanto si è detto in relazione all'imprevedibilità/prevedibilità dell'evento dedotto, va altresì aggiunto che la richiesta di proroga trasmessa in data 9 novembre 2020 (denegata con la nota impugnata nel presente giudizio) è stata formulata ampiamente dopo la scadenza del termine, ossia la data prevista per l'attivazione del progetto (i.e. il 1° novembre 2019).

Invero - come visto in precedenza - in data 13 maggio 2019 la società A2A Energy Solutions aveva inviato una prima comunicazione al GSE, che tuttavia non recava alcuna esplicita richiesta di proroga, limitandosi viceversa ad invitare il Gestore a prendere "... atto della situazione in essere..." poiché, in ragione del contenzioso amministrativo insorto, "... la riprogrammazione delle attività previste porta ad ipotizzare lo slittamento delle date di prima attivazione del progetto da 1.11.2019 (come già previsto) a 1.11.2023, tenuto conto anche del fatto che le attività finali relative alla realizzazione degli impianti di turboespansione non possono sovrapporsi con la stagione invernale per le evidenti esigenze di continuità del servizio...".

Dal tenore letterale di tale comunicazione, non è possibile dedurre in senso esplicito un'istanza di proroga della data, quanto piuttosto una più generica richiesta al GSE di presa d'atto.

D'altro canto, la suddetta comunicazione non ha ottenuto alcun riscontro, né tanto meno è mai stata accolta dal Gestore.

Pertanto, contrariamente a quanto sostenuto dalle appellanti, non si è mai realizzato alcuno slittamento/proroga della data di prima attivazione (i.e. 1° novembre 2019).

Una vera e propria istanza di proroga, viceversa, è stata presentata solo in data 9 novembre 2020.

Tuttavia, essendo questa stata trasmessa ben oltre la data di prima attivazione indicata ab origine, mai avrebbe potuto essere accolta.

Infatti, come evidenziato da C.d.S., Sez. V, 28 luglio 2023, n. 7400, "La proroga di un atto amministrativo non può ammettersi qualora l'atto originario sia scaduto: esso è possibile solo se sopraggiunga prima della scadenza del termine, perché, quale atto avente l'effetto di estendere il termine di efficacia di un provvedimento amministrativo, deve a questo collegarsi senza vuoti temporali ed intervenire dunque nella vigenza ed efficacia dell'atto su cui si salda, costituendo con questo un unicum temporale".

È evidente, dunque, che il GSE mai avrebbe potuto accogliere l'istanza di proroga formulata a novembre 2020, in considerazione sia dell'avvenuta scadenza del termine originariamente previsto nei cronoprogrammi, sia dell'assenza di un evento idoneo a fondare e legittimare la richiesta stessa.

Tali circostanze valgono, altresì, a porre nel nulla la prospettata lesione del legittimo affidamento ventilata dalle società in relazione al silenzio serbato dal GSE rispetto alla istanza del 13 maggio 2019.

Invero, posto che l'Amministrazione non aveva alcun obbligo di riscontrare un'istanza informale pervenuta tardivamente dalle società, tant'è che nessun riscontro è effettivamente pervenuto alle appellanti, non è chiaro quale contegno del GSE abbia potuto ingenerare nelle ditte istanti un affidamento circa il ritenuto accoglimento delle proprie pretese.

A quanto detto si aggiunge l'inconferenza delle pronunce richiamate dalle ricorrenti, nonché dei rilievi mossi alla giurisprudenza menzionata dal Giudice di primo grado, richiamata a fini esemplificativi per ricostruire quelli che sono i presupposti - in questo caso del tutto carenti - che fondano la forza maggiore.

Sul punto, va osservato che le pronunce richiamate - che pure sfuggono al criterio della pertinenza invocato dalle società, trattando tutte di materia edilizia - non fanno che confermare la necessità che l'istanza di proroga debba essere proposta prima dello scadere del termine originariamente stabilito (cfr. C.d.S., Sez. I, parere n. 1932 del 24 novembre 2020, secondo cui "... per la proroga del termine finale di conclusione dei lavori di un permesso di costruire è sempre necessario che il titolare presenti una istanza motivata prima della scadenza del termine da prorogare, allegando, e provando, la ricorrenza di un fatto sopravvenuto estraneo alla volontà del richiedente che impedisce il rispetto del termine..."; C.d.S., Sez. IV, 16 giugno 2021, n. 4648, secondo cui "... La proroga andava comunque richiesta prima della decorrenza del termine ultimo per la fine dei lavori...") e, più in generale, non scalfiscono ma, anzi - come visto - supportano le tesi sostenute dal Gestore (C.d.S., Sez. II, 31 marzo 2025, n. 2670).

Ne discende la correttezza della sentenza impugnata e, dunque, l'infondatezza del motivo di appello in esame.

8.2. Con il secondo motivo di appello le società ricorrenti ripropongono il secondo motivo del ricorso di primo grado, lamentando il difetto di motivazione della nota del GSE nella parte in cui considera come motivo ostativo all'accoglimento dell'istanza l'impossibilità di verificare l'addizionalità dell'intervento.

La censura è infondata.

In primis va precisato che con l'impugnata nota del 12 maggio 2021 il Gestore non ha dichiarato la non addizionalità dell'intervento, bensì ha evidenziato che "... la documentazione trasmessa non consente, ad oggi, di verificare che gli interventi proposti generino risparmi addizionali...", senza entrare nel merito dell'addizionalità, o meno, dell'intervento.

E ciò perché, posto che le date di prima attivazione dei progetti erano state ipotizzate a decorrere dal 2021, "... allo stato attuale... non è possibile verificare se i componenti che saranno installati saranno in grado, alla data di prima attivazione dei progetti, di generare risparmi addizionali".

Tale considerazione non ha comunque fondato il diniego della proroga richiesta.

Come correttamente rilevato dal T.A.R., infatti, la determinazione impugnata è atto plurimotivato, incentrato "... sui distinti rilievi secondo cui, per un verso, non sarebbe configurabile nella fattispecie la presenza di una causa di forza maggiore e, per altro verso, il differimento dei tempi di realizzazione degli investimenti avrebbe reso impossibile la verifica dell'addizionalità dei turboespansori in termini di efficientamento".

Ad ogni modo, non può ritersi fondato il lamentato difetto di motivazione, posto che dalla semplice lettura della nota emergono ictu oculi le ragioni che hanno portato il GSE a ritenere la PPPM non conforme al d.m. 28 dicembre 2012, ovverosia l'assenza di documentazione idonea a verificare l'addizionalità dei risparmi.

Va, inoltre, osservato in proposito che, secondo C.d.S., Sez. VII, 5 gennaio 2024, n. 212, "... sebbene il divieto di motivazione postuma, costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, meriti di essere confermato, rappresentando l'obbligo di motivazione il presidio essenziale del diritto di difesa, non può ritenersi che l'Amministrazione incorra nel vizio di difetto di motivazione quando le ragioni del provvedimento siano chiaramente intuibili sulla base della parte dispositiva del provvedimento impugnato o si verta in ipotesi di attività vincolata...".

Né alcun sostegno alle tesi delle ricorrenti può rinvenirsi nel documento di ARERA richiamato a pag. 13 dell'atto di appello ["... Anche l'ARERA, in un momento persino successivo alla Nota, ha annoverato i turboespansori tra gli interventi di innovazione tecnologica e gestionale sulle reti meritevoli di incentivi. Essi sono, infatti, expressis verbis indicati tra i progetti relativi all'introduzione sperimentale di tecnologie e di prassi gestionali a supporto della gestione delle reti, finalizzati ad aumentarne l'efficienza tecnica, economica e ambientale (doc. 17, punto 7.3)..."].

Invero, la rilevanza di tale documento è limitata all'ambito "dei procedimenti avviati con deliberazioni dell'Autorità per la regolazione di energia reti e ambiente (di seguito: Autorità) 23 febbraio 2017, 82/2017/R/gas (di seguito: deliberazione 82/2017/R/gas) e 23 ottobre 2018, 529/2018/R/gas, per la formazione di provvedimenti in materia di tariffe e qualità rispettivamente per il servizio di trasporto del gas naturale e per il servizio di distribuzione e misura del gas naturale per il quinto periodo di regolazione, e fa seguito ai precedenti documenti per la consultazione 2 agosto 2018, 420/2018/R/gas, in materia di regolazione della qualità e innovazione del servizio di trasporto del gas naturale e al documento per la consultazione 7 maggio 2019, 170/2019/R/gas in materia di linee di intervento per la regolazione di tariffe e qualità dei servizi di distribuzione e misura del gas nel quinto periodo di regolazione e, infine, al documento per la consultazione 11 febbraio 2020, 39/2020/R/gas sulla medesima materia".

Trattasi, a ben vedere, di fattispecie totalmente estranee - se non altro per ragioni temporali - al progetto per cui è causa, il cui bando di gara risale al dicembre del 2015.

Anche sotto tale profilo, dunque, il censurato provvedimento del GSE è pienamente legittimo.

9. In conclusione, alla stregua delle considerazioni svolte l'appello deve essere respinto con consequenziale conferma della sentenza impugnata.

10. In considerazione della peculiarità della presente controversia sussistono giuste ragioni di equità per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Note

La presente decisione ha per oggetto TAR Lazio, sez. V-ter, sent. n. 16838/2025.