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Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 3 ottobre 2018, n. 5695

Presidente: Severini - Estensore: Bottiglieri

FATTO

Con atto n. 388-S del 9 settembre 2015 il Consiglio dell'ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione ha irrogato a CMG - Consorzio Manutenzioni Generali, ai sensi dell'art. 6, commi 8 e 11, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, la sanzione pecuniaria pari a euro 1.500,00, con iscrizione della relativa annotazione nel casellario informatico tenuto dall'Autorità, comportante l'interdizione alla partecipazione alle procedure di gara pubbliche per il periodo di un mese, ex art. 38, comma 1-ter e comma 1, lett. h), dello stesso d.lgs. n. 163 del 2006.

Il provvedimento era originato da una segnalazione con cui il Comune di Vallo della Lucania, in qualità di stazione appaltante, comunicava di aver escluso il Consorzio da una gara per l'affidamento del servizio di gestione di parcheggi pubblici a pagamento nell'ambito del territorio comunale, per mancato possesso del requisito di ordine generale di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, e per la dichiarazione non veritiera resa sul medesimo requisito da uno dei soggetti ivi elencati.

Con sentenza semplificata 3 dicembre 2015, n. 13668, il Tribunale amministrativo per il Lazio, sezione III, pronunziando sul ricorso proposto dal Consorzio avverso il predetto provvedimento, ha ritenuto fondata la censura inerente il mancato rispetto, al netto dei previsti periodi di sospensione, del termine di 180 giorni previsto dall'art. 29 del regolamento unico dell'Autorità 26 febbraio 2014 per la conclusione del procedimento, per l'effetto disponendo, assorbita ogni altra questione, l'annullamento del provvedimento sanzionatorio, mentre ha respinto la domanda risarcitoria pure formulata in ricorso.

La sentenza, in particolare, rilevato come il regolamento unico non qualifichi come perentorio il detto termine, ha stigmatizzato la contraddittorietà consistente nella fissazione da parte dell'Autorità di un termine di conclusione del procedimento sanzionatorio, ben superiore a quello ordinario di cui all'art. 2 l. 7 agosto 1990, n. 241, e nella violazione del conseguente auto-vincolo, posto a garanzia dell'incolpato in ragione della natura afflittiva della procedura.

L'ANAC ha proposto l'odierno appello, sostenendo l'erroneità e l'ingiustizia della decisione sotto i seguenti profili:

- alla luce della corretta ricostruzione dell'andamento temporale del procedimento, il termine di cui trattasi non sarebbe stato superato, come attestato dall'analitica ricostruzione dei relativi passaggi, dovendosi computare i periodi di sospensione della decorrenza stabiliti dallo stesso art. 29 del regolamento unico a garanzia dell'esaustività dell'istruttoria e del rispetto del principio del contraddittorio, e nella specie correlati all'acquisizione di integrazioni documentali e allo svolgimento dell'audizione richiesta dall'operatore economico;

- per consolidato principio giurisprudenziale, poiché il regolamento unico non lo qualifica come perentorio né dispone decadenze pel caso della sua infruttuosa decorrenza, il termine in parola avrebbe natura meramente ordinatoria, di talché la sua violazione non potrebbe dar luogo all'illegittimità del provvedimento;

- come affermato dalla giurisprudenza amministrativa in fattispecie analoghe, l'atto non avrebbe carattere recettizio, con la conseguenza che il termine finale dovrebbe considerarsi rispettato nel caso in cui l'Autorità adotti il provvedimento prima dello spirare dello stesso, come avvenuto nella specie;

- la sentenza sarebbe contraddittoria laddove ha rimarcato che la violazione del termine di cui sopra si è aggiunta alla tardività della comunicazione del Comune di Vallo della Lucania dell'avvenuta esclusione dalla gara dal Consorzio, effettuata dopo circa otto mesi, ovvero ben oltre "la previsione nella delibera dell'allora AVCP n. 1/2008", pur evidenziando al contempo che la appena detta previsione del 2008 non incide direttamente sulla legittimità del procedimento avviato dall'Autorità, atteso che la stessa delibera prevede conseguenze specifiche in caso di ritardi nella segnalazione da parte delle stazioni appaltanti.

Esaurita l'illustrazione dei motivi di appello, l'ANAC ha contestato la fondatezza delle ulteriori censure dedotte dal ricorrente in primo grado e ivi assorbite, concludendo per l'accoglimento dell'atto di appello e l'annullamento della sentenza impugnata, con conseguente reiezione del ricorso proposto da CMG.

Il Consorzio si è costituito in giudizio, deducendo mediante memoria difensiva l'infondatezza dell'atto di appello.

La controversia è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 5 luglio 2018.

DIRITTO

1. La sentenza semplificata appellata ha accolto il ricorso proposto da CMG - Consorzio Manutenzioni Generali avverso il provvedimento sanzionatorio oggetto di controversia ritenendo fondata la censura di violazione da parte dell'ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, al netto dei periodi di sospensione previsti per esigenze istruttorie e di difesa, del termine di 180 giorni che la stessa Autorità ha previsto nell'art. 29 del Regolamento unico dell'Autorità 26 febbraio 2014, in via di auto-vincolo, per la conclusione del procedimento sanzionatorio.

Il provvedimento in parola è intervenuto all'esito del procedimento avviatosi con comunicazione del 15 ottobre 2014, è stato deliberato dall'ANAC il 9 settembre 2015 ed è stato infine comunicato all'operatore economico il 4 novembre 2015.

L'ANAC, nell'affermare la tempestività del procedimento, individua i periodi di legittima sospensione del procedimento di cui allo stesso art. 29 prima nel lasso temporale intercorrente tra il 15 ottobre 2014 e il 4 marzo 2015, nonché nei 10 giorni successivi alla comunicazione delle risultanze istruttorie.

Sostiene poi, tra altro, che il termine di 180 giorni di cui sopra non ha carattere perentorio, e, in ogni caso, che nello stesso termine non deve essere computato il periodo intercorrente tra l'adozione del provvedimento e la sua comunicazione all'interessato.

2. La disamina, nell'ordine, delle due questioni di cui appena sopra ha nella fattispecie rilievo assorbente, atteso che la loro soluzione in un'ottica diversa da quella prospettata nell'atto di appello sarebbe suscettibile, ex se, di condurre alla reiezione del gravame: infatti, anche computando il periodo di legittima sospensione del procedimento secondo quanto indicato dall'ANAC (ovvero non tenendo conto della diversa ricostruzione effettuata dalla parte resistente), laddove il termine di cui trattasi dovesse considerarsi perentorio e nello stesso debba includersi quello necessario alla comunicazione del provvedimento, quest'ultimo risulterebbe pur sempre tardivo.

3. Passando quindi all'esame della prima questione, si rileva che la tesi dell'ANAC in ordine alla non perentorietà del termine di cui trattasi fonda sulla carenza di una espressa previsione di perentorietà o di decadenza legale o regolamentare, e sul conseguente carattere ordinatorio del termine stesso, la cui violazione, per costante giurisprudenza, non determina la illegittimità/annullabilità del provvedimento né la consumazione del potere dell'amministrazione di provvedere.

3.1. Il motivo è infondato.

Questa Sezione ha già trattato il tema con la sentenza C.d.S., V, 30 luglio 2018, n. 4657, resa nell'ambito di analoga controversia tra le stesse odierne parti, trattenuta in decisione contestualmente all'appello qui in esame.

3.2. Anche nella presente sede, deve quindi rammentarsi che il carattere della perentorietà del termine può essere attribuito a una scadenza temporale solo da una espressa norma di legge: e difatti, nello Stato di diritto, solo la legge può collegare in via generale al decorso del tempo il mutamento di una situazione giuridica, sia esso un potere dell'amministrazione (perenzione), sia esso un diritto o una facoltà del privato (decadenza). Pertanto, in assenza di specifica disposizione che espressamente preveda il termine come perentorio, comminando la perdita della possibilità di azione da parte dell'Amministrazione al suo spirare o la specifica sanzione della decadenza, il termine va inteso come meramente sollecitatorio o ordinatorio, sicché il suo superamento non determina l'illegittimità dell'atto.

L'assunto va ribadito, essendo incontestato che il potere amministrativo di provvedere non viene meno per il mero fatto della scadenza del termine fissato per il suo esercizio, solo restando salve le conseguenze di tipo disciplinare o risarcitorio per danno da ritardo (tra tante, C.d.S., VI, 29 luglio 2009, n. 4708).

Ciò posto in linea generale, sebbene lo stesso principio sia stato affermato anche in riferimento ai procedimenti sanzionatori (C.d.S., VI, 27 febbraio 2012, n. 1084, in materia di procedimento sanzionatorio dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas), e ulteriormente richiamato per il procedimento sanzionatorio di competenza dell'allora Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (C.d.S., VI, 2 febbraio 2015, n. 468), va tenuta in considerazione la particolarità del procedimento sanzionatorio rispetto al generale paradigma del procedimento amministrativo, per la natura particolare del primo e il suo generale riferimento ai principi della l. 24 novembre 1981, n. 689, oltre che alle norme di settore, dunque non alla legge sul procedimento amministrativo 7 agosto 1990, n. 241 (Cass., Sez. un., 27 aprile 2006, n. 9591, secondo la quale "La disposizione di cui all'art. 2, comma 3, della l. 7 agosto 1990, n. 241, tanto nella sua originaria formulazione, applicabile ratione temporis, secondo cui il procedimento amministrativo deve essere concluso entro il termine di trenta giorni, quanto nella formulazione risultante dalla modificazione apportata dall'art. 36-bis del d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito dalla l. 14 maggio 2005, n. 80, secondo cui detto termine è di novanta giorni, nonostante la generalità del testo legislativo in cui è inserita, è incompatibile con i procedimenti regolati dalla l. 24 novembre 1981, n. 689, che costituisce un sistema di norme organico e compiuto e delinea un procedimento di carattere contenzioso scandito in fasi i cui tempi sono regolati in modo da non consentire, anche nell'interesse dell'incolpato, il rispetto di un termine così breve").

In considerazione della peculiarità del procedimento sanzionatorio, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha ritenuto che sia "[...] proprio la natura del provvedimento sanzionatorio a suggerire la soluzione nel senso della necessaria perentorietà del termine per provvedere, attesa la stretta correlazione sussistente tra il rispetto di quel termine e l'effettività del diritto di difesa, avente come è noto protezione costituzionale (nel combinato disposto degli artt. 24 e 97 Cost.). Non par dubbio, infatti, che consentire l'adozione del provvedimento finale entro il lungo termine prescrizionale (cinque anni, in base all'art. 28 della l. 689/1981), anziché nel rispetto del termine specificamente fissato per l'adozione dell'atto, equivarrebbe ad esporre l'incolpato ad un potere sanzionatorio di fronte al cui tardivo esercizio potrebbe essergli difficoltoso approntare in concreto adeguati strumenti di difesa" (così C.d.S., VI, 29 gennaio 2013, n. 542, seguita da C.d.S., VI, 6 agosto 2013, n. 4113, entrambe in tema di procedimento sanzionatorio di competenza della Banca d'Italia ai sensi dell'art. 145 del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385 e del relativo regolamento adottato il 25 giugno 2008; ma cfr., proprio in riferimento all'art. 8 d.lgs. n. 163 del 2006 e al Regolamento sanzioni ANAC, C.d.S., VI, ord. 19 febbraio 2016, n. 544).

In particolare, deve condividersi il principio espresso dai precedenti da ultimo citati, seppur con la precisazione che, pur non essendo necessaria un'espressa previsione di perentorietà del termine per provvedere, resta nondimeno che la normativa che regola lo specifico procedimento sanzionatorio deve contenere una norma primaria che, contemplando termini per l'avvio e la conduzione del procedimento e per la sua conclusione in deroga alle previsioni generali della l. n. 689 del 1981, consenta la qualificazione dei termini come perentori.

Si deve trattare di una norma quanto meno a base primaria, essendo prevalente l'orientamento per cui un mero regolamento interno è inidoneo a modificare le disposizioni sul procedimento di irrogazione delle sanzioni amministrative della l. n. 689 del 1981 (nel senso che, in mancanza di diverse disposizioni di rango primario, il regime decadenziale e prescrizionale applicabile può essere desunto solo dalla l. n. 689 del 1981: da ultimo, Cass., 18 aprile 2018, n. 9517, che cita precedenti conformi).

Nel caso di specie, ancorché la sentenza appellata citi, come visto impropriamente, l'art. 2 della l. 241 del 1990, la norma di riferimento è data dall'art. 8, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 (applicabile ratione temporis), per cui "Il regolamento dell'Autorità disciplina l'esercizio del potere sanzionatorio da parte dell'Autorità nel rispetto dei principi della tempestiva comunicazione dell'apertura dell'istruttoria, della contestazione degli addebiti, del termine a difesa, del contraddittorio, della motivazione, proporzionalità e adeguatezza della sanzione, della comunicazione tempestiva con forme idonee ad assicurare la data certa della piena conoscenza del provvedimento, del rispetto degli obblighi di riservatezza previsti dalle norme vigenti".

Il regolamento applicabile, che completa la fattispecie, è il "Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui all'art. 8, comma 4, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163", adottato con delibera del 26 febbraio 2014, che, ai sensi dell'art. 49, con la sua entrata in vigore, a seguito della pubblicazione nella G.U. - Serie Generale, 8 aprile 2014, n. 82, ha abrogato tutti i regolamenti anteriori.

Il procedimento sanzionatorio in materia di comprova, da parte degli operatori economici, del possesso dei requisiti generali o speciali di qualificazione (art. 38, comma 1-ter; art. 48, commi 1 e 2, del Codice) è regolato nel Titolo I della Parte III, artt. 28 e seg. del Regolamento.

L'art. 29 stabilisce che nella comunicazione di avvio, che segna l'inizio del procedimento sanzionatorio, sia indicato, tra l'altro, "il termine, non superiore a 180 giorni, per la conclusione del procedimento, decorrente dalla ricezione della comunicazione di avvio, fermi restando i casi di sospensione disciplinati nel presente regolamento"; l'ultimo comma stabilisce, a sua volta, che "il termine per la conclusione del procedimento è sospeso in tutti i casi in cui il Regolamento prevede l'assegnazione di un termine alle parti o a terzi per le produzioni istruttorie sino alla scadenza del termine stesso e per il periodo necessario allo svolgimento dell'audizione ai sensi del successivo art. 30"; quest'ultimo è, appunto, relativo all'audizione delle parti in fase istruttoria.

L'art. 31 regola la conclusione della fase istruttoria e l'art. 32 la fase decisoria (nella quale possono aversi altre ipotesi di sospensione del termine per la conclusione del procedimento, per ragioni di contraddittorio). I commi 4 e 5 dell'art. 32 disciplinano rispettivamente il contenuto e la notificazione del provvedimento finale.

L'art. 48 del Regolamento stabilisce, infine, che "Per il computo dei termini previsti dal presente Regolamento si applica l'articolo 155 del codice di procedura civile. I termini di avvio del procedimento indicati nel presente Regolamento sono perentori".

Tutto ciò premesso, malgrado l'art. 48 qualifichi espressamente come "perentorio" soltanto il termine di avvio del procedimento, non appare concludente l'argomento per cui ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, dal quale si vorrebbe dedurre che nel silenzio della legge non vi è perentorietà del termine. Anzitutto, l'introduzione della norma regolamentare non necessita dell'argomento a contrario per essere giustificata. Poi, il significato della sua previsione si spiega considerando che, poiché le norme sui singoli procedimenti sanzionatori disciplinati nel Regolamento fissano un termine massimo di durata del procedimento che decorre dalla comunicazione di avvio, e nel quale perciò non avrebbe potuto essere computato il periodo precedente, per quest'ultimo s'imponeva la precisazione della natura perentoria, in mancanza della quale si sarebbe potuto argomentare nel senso della natura ordinatoria perché termine riferito ad una fase pre-procedimentale (o "pre-istruttoria", come definita dall'art. 28 del Regolamento). E sopra di tutto sta la considerazione che l'esercizio di una potestà sanzionatoria, di qualsivoglia natura, non può restare esposta sine die all'inerzia dell'autorità preposta al procedimento sanzionatorio, ciò ostando ad elementari esigenze di sicurezza giuridica e di prevedibilità in tempi ragionevoli delle conseguenze dei comportamenti.

Piuttosto, è da considerare il significato dell'art. 8, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 che, nel rinviare al Regolamento per la disciplina di dettaglio, impone che questa - per quanto qui rileva - sia predisposta nel rispetto dei principi, non solo della tempestiva comunicazione dell'apertura dell'istruttoria e della contestazione degli addebiti (rispetto ai quali anche la l. n. 689 del 1981 impone termini a pena di decadenza), ma anche del termine a difesa e del contraddittorio, nonché della comunicazione tempestiva con forme idonee ad assicurare la data certa della piena conoscenza del provvedimento.

L'Autorità qui appellante, adottando nel febbraio 2014 il nuovo Regolamento che ha disciplinato il procedimento di cui all'art. 38, comma 1-ter, e 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, ha richiamato nelle premesse l'art. 8, comma 4, del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006. Sicché anche la determinazione del termine di durata del procedimento dà attuazione a quella disposizione normativa e la relativa durata, fissata in centottanta giorni, vincola la stessa Autorità che l'ha prevista.

Si deve quindi concludere che, sebbene non vi sia un'espressa previsione di perentorietà, l'impianto normativo di riferimento porta a ritenere che il provvedimento sanzionatorio impugnato sia stato adottato in violazione di quanto prescritto in base alla normativa primaria (art. 8, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006), che afferma espressamente l'obbligo di osservare il principio di tempestività sia nella fase di avvio, che in quella di conclusione del procedimento sanzionatorio.

Del resto, la ratio della fissazione dei termini relativi non può essere rinvenuta, come assume la difesa dell'ANAC, nella sola esigenza di garanzia dell'efficienza dell'azione amministrativa. Si deve anche considerare, nella materia, la necessità di evitare che i tempi dilatati del procedimento sanzionatorio divengano ragione di insicurezza giuridica per gli interessi degli operatori economici coinvolti, non solo nella fase iniziale (quando la vicinanza della contestazione al momento di commissione del fatto addebitato è indispensabile per consentire di apprestare al meglio la difesa), ma anche in riferimento alla durata complessiva del procedimento, e che diano luogo ad una condizione di incertezza in ordine all'esito del medesimo (tant'è che - come detto - la norma di legge impone la "comunicazione tempestiva" del provvedimento, in tanto utile a tutelare tale ultimo interesse in quanto sia preceduta da adozione "tempestiva" del relativo provvedimento, fatti salvi i tempi strettamente necessari alla difesa ed al contraddittorio).

Va inoltre sottolineato che il principio di certezza della sanzione e di affidamento si presenta particolarmente significativo in un contesto economico come quello in cui opera l'impresa sanzionata, ed in riferimento alle conseguenze cui è esposta a seguito del procedimento espletato dall'Autorità di vigilanza. Questo, infatti, non comporta soltanto l'irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria, ma, a determinate condizioni, anche l'adozione di rigorose misure interdittive (a carattere preventivo, settoriale e generale de futuro: C.d.S., V, 23 luglio 2018, n. 4427) che impediscono di competere efficacemente nel settore economico di appartenenza.

Si tratta di considerazione che induce ad inquadrare il procedimento sanzionatorio affidato all'ANAC, quanto meno in riferimento alla specifica ipotesi dell'art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, nella categoria dei procedimenti autoritativi (piuttosto che di quelli meramente esecutivi, quale è il procedimento di applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie nel quale il tratto autoritativo concerne esclusivamente la formazione di un titolo esecutivo stragiudiziale - secondo il regime della c.d. "autotutela esecutiva" - con il conseguente effetto di assoggettamento dell'ingiunto a esecuzione forzata: Cass., lav., 8 maggio 2006, n. 10452 ed altre successive).

Va perciò affermata la natura perentoria del termine massimo di durata del procedimento, come risultante dalla combinazione dell'art. 8, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 e del Regolamento delle sanzioni pubblicato l'8 aprile 2014.

4. Da tutto quanto sopra, in relazione alla seconda questione in esame, sempre in adesione alla già citata sentenza della V Sezione 30 luglio 2018, n. 4657, va tratto il corollario che in detto termine debba essere computato anche il periodo necessario alla comunicazione del provvedimento all'interessato, sebbene si sia diversamente deciso in riferimento al procedimento sanzionatorio di competenza di altra Autorità (C.d.S., VI, n. 4113/2013 cit., che, pur definendo perentorio il termine di conclusione del procedimento fissato nel regolamento del 2008 della Banca d'Italia, ha ritenuto che "corrisponderebbe ad eccessiva dilatazione delle garanzie accordate ai destinatari di tale provvedimento (a scapito dell'interesse pubblico, cui lo stesso corrisponde) la ricomprensione nel termine anzidetto dei tempi - non integralmente controllabili dall'Amministrazione - per la comunicazione dell'atto conclusivo del procedimento").

Al riguardo, non appaiono appropriati gli argomenti che fondano l'interpretazione per la quale il termine finale del procedimento si determina in base al momento di adozione, e non di comunicazione o notificazione, del provvedimento, costituente soltanto requisito di efficacia (dei provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati), ai sensi dell'art. 21-bis, inserito dall'art. 14 della l. n. 15 del 2005.

Si è già detto che la l. n. 241 del 1990 non è applicabile al procedimento sanzionatorio, regolato dalla disciplina generale della l. n. 689 del 1981, nonché, nel caso di specie, dalla disciplina di settore risultante dall'art. 8 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dal Regolamento adottato dall'Autorità.

Quest'ultimo, peraltro, regola dettagliatamente numerose ipotesi di sospensione e di interruzione dei termini procedimentali.

Pertanto, per un verso, non appare pienamente coerente con tali istituti prefigurare il termine finale come soltanto ordinatorio, mentre invece il suo rispetto si pone in stretta connessione con una adeguata ed effettiva tutela del diritto di difesa del destinatario del provvedimento, che non sarebbe pienamente assicurata se si consentisse all'Amministrazione di ritardare indebitamente la comunicazione all'interessato dell'esito del procedimento.

Per altro verso, l'assunto che i tempi di comunicazione del provvedimento potrebbero non essere controllabili da parte dell'Amministrazione avrebbe giustificazione, tutt'al più, in un contesto regolamentare dettagliato come sopra, alla luce della previsione di un'ulteriore ipotesi di sospensione, invece insussistente; ove, poi, il ritardo fosse dovuto a una condotta ostruzionistica o dilatoria dello stesso destinatario, o ad una situazione di irreperibilità (evenienza, esclusa nel caso di specie), soccorrono le norme sulle notificazioni predisposte allo scopo.

5. Alle rassegnate conclusioni consegue la reiezione dell'appello.

I contrasti giurisprudenziali evidenziati sulle questioni di diritto poste dal gravame giustificano la compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello di cui in epigrafe, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

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