Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 21 febbraio 2020, n. 1318

Presidente: Caringella - Estensore: Di Matteo

FATTO

1. Il 18 dicembre 2015, il r.t.i. - raggruppamento temporaneo di imprese con mandataria FCA Fleet & Tenders s.r.l., società del gruppo Fiat Chrysler Automobilies, e mandanti Lease Plan Italia s.p.a. e Vodafone Automotive Italia s.p.a., stipulava con Consip s.p.a. una "Convenzione per la fornitura di autoveicoli e dei servizi connessi ed opzionali per le pubbliche amministrazioni" in qualità di aggiudicataria della relativa procedura di gara indetta con bando pubblicato in Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana il 22 dicembre 2014.

La convenzione consentiva alle pubbliche amministrazioni di emettere ordinativi per richiedere la fornitura degli autoveicoli offerti.

1.1. Il Comando generale dell'Arma dei Carabinieri, con ordinativo 19 dicembre 2016 n. 3393429, richiedeva la fornitura di undici furgoni modello "Ducato", destinati agli artificieri e, per questo, allestiti con particolari specifiche ed equipaggiamenti.

Ricevuta la fornitura, con nota 23 febbraio 2018, il Comando generale rilevava che il collaudo dei furgoni era avvenuto il 25 gennaio 2018, con un ritardo di 81 giorni sul termine contrattualmente previsto (5 novembre 2017) e che, per questa ragione, avrebbe trattenuto dal corrispettivo dovuto la somma di euro 18.924,84 a titolo di penale.

Con decreto 6 marzo 2018, n. 1 era, pertanto, applicata la penale nei termini riferiti, con la specificazione della possibilità per l'operatore economico di proporre domanda di condono della penalità, motivata e documentata, nel termine di trenta giorni dalla ricezione del decreto stesso.

Nella nota del 7 marzo 2018, con la quale il predetto decreto era comunicato all'operatore economico, veniva, altresì, data notizia della sua comunicazione all'ANAC "ai sensi dell'art. 4.1. lett. c) delle Linee guida n. 6, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50".

Il 13 marzo 2018 il Comando generale dell'Arma dei Carabinieri segnalava, pertanto, all'ANAC l'inadempimento contrattuale per ritardo rilevato nel corso dell'esecuzione del contratto, dando atto di aver applicato una penale superiore all'1% dell'importo contrattuale.

1.2. Con nota 17 maggio 2018 l'ANAC comunica a FCA l'avvio del procedimento di annotazione sul Casellario informatico degli operatori economici del decreto applicativo della penale adottato dall'Arma dei Carabinieri per ritardo nell'esecuzione di contratto di fornitura.

In premessa l'ANAC rilevava che, abrogata la Parte I del d.P.R. n. 207 del 2010, contenente le disposizioni relative all'implementazione del Casellario informativo, ad opera dell'art. 217, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la regolamentazione del predetto Casellario risultava ora dalle Linee-guida n. 6 adottate ai sensi dall'art. 213, comma 2, del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016, le quali, al par. 2.1.1., consideravano motivo di annotazione nel Casellario informatico anche "l'applicazione di penali", con la sola finalità, peraltro, di rendere pubblicamente noti i fatti segnalati dalla stazione appaltante, senza che ciò potesse incidere sull'assunzione di future commesse e sulla partecipazione a procedure di affidamento, salva la ricorrenza della causa di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50, rimessa, però, all'apprezzamento discrezionale di ogni stazione appaltante.

1.3. Il 15 giugno 2018 FCA trasmetteva all'Autorità memoria difensiva contenente la richiesta di concludere il procedimento senza disporre alcuna annotazione a suo carico ovvero, in subordine, di modificare l'annotazione specificando che il ritardo nell'adempimento aveva riguardato un "numero limitato di veicoli rispetto alla quantità complessiva di veicoli oggetto di fornitura" e, comunque, per carenze a sé non direttamente imputabili; il 20 giugno 2018 il Comando generale dell'Arma dei Carabinieri comunicava all'Autorità di aver respinto la richiesta di condono della penale avanzata da FCA.

Con nota 24 settembre 2018 l'ANAC comunicava il rigetto della richiesta di non procedere all'annotazione ovvero di modifica del testo della stessa e informava dell'avvenuto inserimento dell'annotazione nell'area B del Casellario informatico per la durata di cinque anni.

2. Il provvedimento dell'ANAC era impugnato da FCA al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sulla base di tre motivi.

In primo luogo, la ricorrente lamentava l'inapplicabilità ratione temporis della disciplina di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e alle Linee-guida n. 6 che, in attuazione della stessa, erano state adottate; sosteneva, poi, che, anche a voler fare applicazione della predetta disciplina, l'annotazione era stata effettuata sulla base di una errata considerazione dell'incidenza percentuale della penale sul valore del contratto, poiché essa risultava essere inferiore all'1% fissato dall'Autorità quale livello minimo di rilevanza dei provvedimenti applicativi di penale; infine, la ricorrente contestava all'Autorità di non aver effettuato la c.d. verifica di utilità, ossia di non aver adeguatamente apprezzato in sede istruttoria se la conoscenza dell'applicazione della penale - per la particolarità del contesto nel quale era stata assunta - potesse essere di utilità ad altre stazioni appaltanti in future procedure di gara.

2.1. Il giudizio, nel quale si costituivano con unico atto difensivo l'ANAC e il Comando generale dell'Arma dei Carabinieri, era concluso dalla sentenza, sez. I, 28 dicembre 2018, n. 12606, di reiezione del ricorso e compensazione delle spese tra le parti in causa.

3. Propone appello FCA - Fleet & Tenders s.r.l.; si è costituita con unico atto l'ANAC e il Comando generale dell'Arma dei Carabinieri, entrambi con il patrocinio dell'Avvocatura dello Stato; FCA ha depositato memoria ex art. 73 c.p.a.

All'udienza del 21 novembre 2019 la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di appello FCA contesta la sentenza di primo grado per "Error in iudicando: omessa pronuncia: violazione e/o falsa applicazione degli artt. 80, comma 5, lett. c) e comma 13, 213, commi 10 e 17 bis e 216, comma 1, d.lgs. 50/216; violazione del principio di irretroattività, dell'art. 11 disp. prel. e 23, 25 e 97 Cost.; violazione del principio di buon andamento, eccesso di potere: difetto e carenza di motivazione, difetto e carenza di istruttoria, travisamento dei presupposti, sviamento, contraddittorietà, illogicità ed irragionevolezza"; l'appellante si duole della reiezione del (primo) motivo di ricorso con il quale era contestata l'applicabilità delle disposizioni del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, c.d. nuovo codice dei contratti pubblici, e delle Linee-guida n. 6 adottate dall'ANAC nell'esercizio dei poteri regolatori ivi previsti, per essere stata la procedura di gara bandita nel dicembre 2014 e la convenzione stipulata nel dicembre 2015, quando, cioè, il nuovo codice dei contratti pubblici non era ancora entrato in vigore.

1.1. Il giudice di primo grado, in effetti, ha ritenuto applicabili le Linee guida n. 6 dell'ANAC, poiché entrate in vigore prima dell'applicazione della penale contrattuale e della conseguente segnalazione della stazione appaltante, e comunque, per essere l'inadempimento verificatosi "nella fase di esecuzione contrattuale", quando, cioè, non era ormai più in vigore il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, c.d. vecchio codice dei contratti pubblici.

1.2. L'appellante contesta siffatto ragionamento; a suo dire le disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici trovano applicazione in relazione alle procedure avviate dopo la sua entrata in vigore, con la conseguenza che le procedure già in corso di svolgimento, sia pure giunte alla fase dell'esecuzione, sarebbero sottoposte alla disciplina del vecchio codice.

Ribadisce, poi, la rilevanza della normativa applicabile considerate le differenze sostanziali tra nuova e vecchia disciplina in punto, specialmente, di obbligatorietà della segnalazione da parte della stazione appaltante per il caso di applicazione di penali contrattuali, introdotta solamente dalle Linee-guida n. 6, e di definizione dell'errore professionale rilevante per la valutazione di affidabilità dell'operatore economico.

2. Il motivo è fondato.

2.1. Il Comando generale dell'Arma dei Carabinieri, nella sua segnalazione, e l'ANAC, nell'iscrizione al Casellario informatico, hanno individuato la base normativa dei loro atti nelle disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici e nelle Linee-guida n. 6 adottate per darvi attuazione; in particolare, venivano richiamate le Linee-guida adottate ai sensi dell'art. 80, comma 13, d.lgs. n. 50 del 2016 per l'obbligo a carico della stazione appaltante di procedere alla valutazione sulla rilevanza degli inadempimenti dell'operatore economico nel corso di esecuzione del contratto ai fini della segnalazione per l'iscrizione nel Casellario informatico, con, inoltre, l'indicazione delle fattispecie esemplificative di comportamenti rilevanti.

2.2. Tuttavia, l'ambito di applicazione del nuovo codice dei contratti pubblici è stabilito dall'art. 216 (Disposizioni transitorie e di coordinamento), comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 per il quale: "Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore..."; quanto, invece, alle Linee-guida adottate dall'ANAC è stabilito dall'art. 213, comma 17-bis, secondo periodo, d.lgs. n. 50 cit., che: "Gli atti stessi si applicano alle procedure di gara e ai contratti per i quali i bandi o gli avvisi, con cui si indice la procedura di scelta del contraente, siano pubblicati successivamente alla data di decorrenza di efficacia indicata dall'ANAC ai sensi del primo periodo".

Richiamando la "procedura di gara" e "il contratto" al termine della stessa stipulato, il legislatore ha espressamente escluso la possibilità di distinguere tra normativa applicabile alla fase di scelta del contraente e normativa applicabile alla fase di esecuzione del contratto, fissando quale termine unico di riferimento il momento di indizione della procedura di gara.

Erra, dunque, il giudice di primo grado a ritenere applicabile la disciplina codicistica vigente al momento dell'esecuzione del contratto, poiché tale riferimento temporale è, per espressa indicazione normativa, irrilevante a definire la normativa ratione temporis applicabile.

La procedura di gara di cui si discute è stata bandita nel dicembre 2014 e la convenzione è stata stipulata nel dicembre 2015; ad essa, pertanto, è applicabile unicamente il vecchio codice dei contratti pubblici, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

2.3. Va precisato, però, che alle precedenti considerazioni non segue l'immediata caducazione degli atti impugnati poiché il potere di iscrizione nel Casellario informatico era previsto anche dalla previgente disciplina (il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e il d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) - in tal senso si può concordare con il giudice di primo grado ove afferma che "tale potere è esercitato - ed esercitabile - senza soluzione di continuità anche dopo l'abrogazione dell'art. 8, comma 2, lett. d), del d.P.R. n. 207/2010" - e l'erronea indicazione della base giuridica nel contenuto del provvedimento non può condurre al suo annullamento se il potere, cui il provvedimento dava attuazione, aveva fonte normativa in altra disposizione legislativa, sia pure non espressamente richiamata in atto.

È pertanto necessario procedere alla verifica delle differenze tra le due discipline, come d'altra parte sollecitato dall'appellante, per stabilire se l'ANAC abbia esercitato il suo potere nel rispetto delle condizioni e dei limiti fissati dalla normativa previgente.

2.4. Il Casellario informatico, originariamente istituito presso l'Osservatorio dell'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici dall'art. 27, comma 1, d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, per il solo settore dei lavori pubblici, ha trovato, poi, estensione anche alle forniture e ai servizi ad opera dell'art. 7, comma 10, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e della disciplina attuativa contenuta nell'art. 8 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.

In particolare, l'art. 8, comma 4, d.P.R. n. 201 cit. stabiliva che: "Per le imprese non qualificate, esecutrici di lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro, nonché per i fornitori di prodotti e per i prestatori di servizi, rispettivamente nella subsezione relativa alle imprese non qualificate esecutrici di lavori pubblici, nella sezione relativa ai fornitori di prodotti, nella sezione relativa ai prestatori di servizi, sono inseriti, a cura dell'Autorità, a seguito di segnalazioni da parte dei soggetti di cui all'articolo 3, comma 1, lettera b), i dati di cui al comma 2, lettere a), b), n), o), p), q), r), s), z), aa), bb) e cc), nonché i dati di cui al comma 3, lettera c). Per i servizi e le forniture di importo superiore a 150.000 euro sono altresì inseriti, nelle rispettive sezioni, i dati di cui al comma 3, lettera a). Sono altresì inserite tutte le altre notizie riguardanti i predetti operatori economici che, anche indipendentemente dall'esecuzione dei lavori, forniture e servizi, sono dall'Osservatorio ritenute utili ai fini della tutela del casellario".

L'elaborazione giurisprudenziale maturata nella vigenza di detta disciplina è stata nel senso di ritenere esistente una clausola di iscrizione innominata, vale a dire la possibilità di annotare ogni notizia riguardante le imprese ritenuta utile ai fini della tenuta del Casellario, sebbene non rientrante tra quelle espressamente codificate (cfr. C.d.S., sez. VI, 23 maggio 2011, n. 3053; VI, 14 giugno 2006, n. 3500); l'Autorità, pertanto, aveva (ed ha tuttora) il potere di annotare tutte le notizie segnalate dalle stazioni appaltanti, con il solo limite dell'inesistenza in punto di fatto dei presupposti o dell'inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante (cfr. C.d.S., sez. IV, 4 agosto 2009, n. 4906).

2.5. Alla luce della sintetica ricostruzione effettuata si può affermare che l'applicazione della penale per ritardo nella fornitura rispetto ai tempi imposti dal contratto poteva essere considerata, in astratto, una notizia "utile" e, dunque, suscettibile di iscrizione nel Casellario informatico - per essere riconducibile alla fattispecie del "grave errore professionale" di cui all'art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. 163 cit. - ma che, comunque, era onere dell'ANAC procedere ad un'attenta valutazione dell'utilità in concreto dell'annotazione ai fini dell'apprezzamento dell'affidabilità dell'operatore che le stazioni appaltanti avrebbero potuto compiere in relazione a successive procedure di gara.

2.6. Si tratta di profilo affrontato dall'appellante nel terzo motivo di appello ove la sentenza di primo grado è censurata per "Error in iudicando, omessa pronuncia; violazione e falsa applicazione degli artt. 80, comma 5, lett. c) e comma 13, 213, commi 10, d.lgs. 50/2016, violazione e/o falsa applicazione delle Linee guida Anac n. 6; violazione del principio di buon andamento e dell'art. 97 Cost., eccesso di potere; difetto e carenza di motivazione, difetto e carenza di istruttoria, travisamento dei presupposti, sviamento, contraddittorietà, illogicità e irragionevolezza"; l'appellante si duole, infatti, che il giudice di primo grado abbia escluso potessero trovare ingresso nel giudizio le circostanze relative al contesto nel quale era maturato il ritardo nell'adempimento, in quanto qualificate come "ragioni a giustificazione del ritardo nell'adempimento", non contestato dall'operatore nelle opportune sedi.

Rileva, invece, l'appellante che dette circostanze erano state segnalate all'ANAC con la memoria difensiva trasmessa nel corso del procedimento finalizzato all'iscrizione nel casellario informatico, affinché l'Autorità potesse valutare la fondatezza dell'informazione, ed in particolare, la sua gravità e significatività, nonché l'utilità ai fini di pubblicità, e che il motivo di ricorso era diretto non a richiedere al giudice l'accertamento della non imputabilità dell'inadempimento, ma a censurare la condotta dell'Autorità che non aveva in alcun modo motivato su tali aspetti nel provvedimento adottato.

2.7. Anche il terzo motivo di appello è fondato.

Per quanto precedentemente esposto l'ANAC era tenuta, prima di procedere all'iscrizione nel casellario informatico, a valutare l'utilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall'operatore economico nella sua memoria, poiché effettivamente incidenti sull'importanza dell'inadempimento (ovvero sulla gravità dell'errore professionale commesso) e, in via indiretta, sull'apprezzamento dell'affidabilità della società da parte delle stazione appaltanti, cui è imposta la consultazione del Casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente all'iscrizione.

In particolare, meritevole di attenzione era la circostanza che il ritardo aveva avuto riguardo ad 11 furgoni "Ducato", laddove, nel medesimo periodo di tempo erano consegnati alla sola Arma dei Carabinieri 3.246 veicoli allestiti nel rispetto dei tempi concordati ed, anzi, per taluni di essi, con significativo anticipo rispetto alla scadenza concordata e che, nel stesso periodo, la medesima Arma dei Carabinieri aveva richiesto di dare precedenza all'allestimento e al collaudo di altri veicoli, espressamente indicati come prioritari ed urgenzi per esigenze operative.

Infine, non irrilevante era la circostanza per cui la penale risultava essere inferiore all'1% se conteggiata tenendo conto del valore complessivo della convenzione o anche, solo, di tutti gli ordinativi dell'Arma dei Carabinieri (e non, quindi, del singolo ordinativo proveniente dal Comando generale dell'Arma dei Carabinieri).

Nel provvedimento di iscrizione non è dato in alcun modo conto delle ragioni per le quali tali circostanze risultavano irrilevanti nella valutazione di utilità dell'iscrizione, poiché l'Autorità si è limitata ad affermare che le richieste formulate dall'operatore economico nella memoria trasmessa non potevano essere accolte per il carattere meramente informativo dell'iscrizione, che non comportava l'automatica esclusione dalla procedura, dovendo, pur sempre, la stazione appaltante, nell'esercizio della sua discrezionalità svolgere le valutazioni di competenza sui pregressi comportamenti del concorrente.

Si tratta di argomentazione inconferente ed elusiva degli specifici obblighi motivazionali in caso di adozione del provvedimento di iscrizione nel Casellario informatico (cfr. C.d.S., sez. V, 6 febbraio 2019, n. 898; V, 3 settembre 2018, n. 5147; V, 23 luglio 2018, n. 4427; per una situazione parzialmente diversa nella quale la segnalazione era riferita alla violazione degli obblighi di sicurezza in capo al contraente, cfr. C.d.S., sez. V, 3 settembre 2018, n. 5147, ove si è sostenuta un'attenuazione degli obblighi di motivazione).

3. In conclusione, assorbito ogni altro motivo, il provvedimento impugnato va annullato poiché, sia pure adottato nell'esercizio di un potere riconosciuto da disposizioni normativa ratione temporis applicabili, risulta carente in punto di motivazione, per mancato approfondimento delle ragioni di utilità della notizia segnalata dalla stazione appaltante alla luce delle circostanze allegate dall'operatore in sede procedimentale.

La sentenza di primo grado va, dunque, riformata con l'accoglimento del ricorso di primo grado nei limiti di cui in motivazione.

4. La peculiarità della vicenda giustifica la compensazione tra le parti in causa delle spese di lite del presente grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, n. 12606/18, accoglie il ricorso di primo grado di FCA Fleet & Tenders s.r.l. nei termini di cui in motivazione.

Compensa tra le parti in causa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.