Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione I
Sentenza 23 marzo 2020, n. 3590

Presidente: Savo Amodio - Estensore: Petrucciani

FATTO E DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe la Ecologia Lena s.n.c. di Lena Dario & C. ha impugnato la delibera n. 149 del 27 febbraio 2019, depositata il 7 marzo 2019, con cui l'ANAC, a conclusione del procedimento sanzionatorio, ai sensi dell'art. 80, comma 12, e dell'art. 213, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016, ha irrogato nei suoi confronti la sanzione pecuniaria di euro 1.500,00 e ha disposto l'annotazione interdittiva per 30 giorni nel Casellario informatico dell'annullamento della gara "Servizio di espurgo di fognature e di impianti di trattamento delle acque reflue urbane nei comuni appartenenti al Consiglio di bacino Dolomiti Bellunesi", suddiviso in n. 2 lotti, sussistendo elementi tali da far ritenere che le due offerte, presentate dalla ricorrente e dall'ATI Ecoopera soc. coop. - Ecologic Service di Celli Vincenzo, fossero imputabili ad un unico centro decisionale, in contrasto con quanto stabilito dall'art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. 50/2016.

La ricorrente ha esposto che in data 14 novembre 2017 era stato pubblicato un avviso esplorativo per manifestazione di interesse all'affidamento tramite procedura negoziata del servizio in questione, suddiviso in 2 lotti, Lotto zona Est e Lotto zona Ovest, ciascuno di importo stimato a base di gara pari ad euro 150.000,00, con durata pari a 6 mesi; nell'avviso era precisato le domande di partecipazione non erano vincolanti, potendo l'appaltante non dar corso ad alcun affidamento, e che nella futura procedura di gara sarebbe stato previsto il divieto di aggiudicazione di più di un lotto ad una stessa ditta ai sensi dell'art. 51, comma 1, del d.lgs. 50/2016.

La ricorrente aveva manifestato il proprio interesse, inviando la propria istanza di ammissione per entrambi i lotti; nel termine previsto erano pervenute per entrambi i lotti (lotto zona est e lotto zona ovest) unicamente le candidature dell'ATI Ecoopera - Ecologic Service e di Ecologia Lena.

Tenuto conto che le manifestazioni di interesse erano inferiori a 5, il RUP aveva direttamente invitato tutte le ditte che hanno validamente manifestato il proprio interesse a partecipare alla procedura negoziata.

La ricorrente, pur avendo inizialmente manifestato il proprio interesse a partecipare all'affidamento di entrambi i lotti, in sede di successiva procedura negoziata aveva presentato la propria offerta per il solo lotto Ovest, senza che al riguardo fosse intervenuto alcun tipo di accordo con la costituenda ATI Ecoopera - Ecologic Service.

La Ecologic Service, in persona del suo legale rappresentante, sig. Vincenzo Celli, aveva presenziato alla seduta di gara del 20 dicembre 2018, all'esito della quale era risultato che ognuno dei due offerenti aveva presentato una sola offerta, una per il solo lotto Est e l'altra per il solo lotto Ovest; in quella sede il legale rappresentante della Ecologic Service aveva precisato che ciò era frutto dell'accordo intercorso con la mandataria Ecoopera, con la quale si era convenuto di partecipare, appunto, per il solo lotto Est.

Solo successivamente alle imprese partecipanti era stata resa nota l'intervenuta revoca della gara, poi comunicata dalla stazione appaltante all'ANAC con le note n. 4894 del 17 gennaio 2018, 41711 e 41716 del 16 maggio 2018, a causa del riscontro di elementi tali da far ritenere che le due offerte presentate dalle imprese Ecologia Lena s.n.c. di Lena Dario & c. e dalla costituenda ATI Ecologic Service di Celli Vincenzo ed Ecoopera Soc. Coop. erano "imputabili ad un unico centro decisionale, come stabilito dall'art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016", in quanto durante la seduta di gara il rappresentante della costituenda ATI Ecoopera Soc. Coop. - Ecologic Service, alla presenza del sig. Lena Dario, rappresentante legale della Ecologica Lena, avrebbe riferito al Presidente e ai due testimoni presenti dell'esistenza di un accordo tra i due operatori economici invitati per presentare offerta ognuno per un singolo lotto, ed evitare così la competizione concorrenziale.

Alla luce dei documenti trasmessi l'ANAC aveva avviato il procedimento di annotazione sul Casellario informatico.

Con delibera n. 149 del 27 febbraio 2019, depositata presso la Segreteria del Consiglio in data 7 marzo 2019, notificata l'8 marzo 2019, l'Autorità aveva definito il procedimento sanzionatorio irrogando una sanzione pecuniaria di euro 1.500,00, nonché la sanzione dell'interdizione dalla partecipazione alle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto per un periodo di 30 giorni, disponendo la conseguente annotazione nel casellario informatico degli operatori economici dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure:

1. eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti - erroneità nella valutazione delle prove - violazione ed errata applicazione dell'art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/2016 - violazione ed errata applicazione dell'art. 213, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 - motivazione illogica e contraddittoria, in quanto i due lotti oggetto di gara erano completamente autonomi e indipendenti tra loro e gli ambiti territoriali cui si riferivano erano distinti e molto distanti tra loro, anche per la conformazione orografica dei luoghi, di tal che non poteva ritenersi sussistente la condizione ostativa di cui all'art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016, corrispondente alla condizione in cui si trova l'operatore economico rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, per essere in una situazione di controllo di cui all'art. 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale;

2. violazione degli artt. 24 e 97 Cost., dell'art. 213, comma 13, d.lgs. n. 50/2016, dell'art. 35 del Regolamento adottato con delibera del 26 febbraio 2014, essendo stato violato il termine di durata massima del procedimento di 180 giorni, nonostante le sospensioni della durata di complessivi 88 giorni, in quanto il procedimento doveva concludersi entro il 2 marzo 2018, mentre la delibera n. 149 del Consiglio dell'ANAC, pur datata 27 febbraio 2019, era stata comunicata alla ricorrente solo in data 8 marzo 2019;

3. eccesso di potere per sviamento dei fatti, erronea interpretazione delle prove, motivazione insufficiente e contraddittoria violazione o errata applicazione dell'art. 2700 c.c., in quanto nel corso della seduta di gara il Celli, legale rappresentante della Ecologic Service, non poteva aver fatto riferimento ad un accordo esistente tra le due ditte, non essendo intercorso tra le stesse alcun accordo circa la spartizione dei lotti o il contenuto delle offerte da presentare; inoltre il provvedimento impugnato faceva riferimento a quanto statuito dal decreto penale di condanna per il reato di cui all'art. 353 del codice penale mentre, a seguito dell'opposizione a decreto penale di condanna, il giudizio era pendente e la relazione citata costituiva solo un atto d'indagine; infine, con riguardo alla valenza probatoria del verbale di gara del 20 dicembre 2017, l'art. 2700 c.c. attribuiva pubblica fede alla sola descrizione del reale che il pubblico ufficiale ha percepito con i propri sensi, rientrando invece nell'area della libera apprezzabilità qualsiasi attestazione che esuli dalla mera rappresentazione di quanto avvenuto in presenza dell'ufficiale rogante, come nel caso di specie con riferimento alle dichiarazioni rese dal legale rappresentante della Ecologic Service nel corso della seduta di gara;

4. eccesso di potere per manifesta sproporzione tra fatto contestato e sanzione applicata -motivazione insufficiente e contraddittoria - violazione dell'art. 213, comma 13, d.lgs. n. 50/2016 e dell'art. 11 della l. n. 689/1981, difettando l'elemento soggettivo del dolo e della colpa grave nella condotta della ricorrente pur nell'eventualità della conferma dell'illecito contestato, con conseguente l'illegittimità dell'annotazione disposta ai sensi dell'art. 80, comma 12, d.lgs. n. 150/2016.

Si è costituita l'Anac chiedendo il rigetto del ricorso e deducendo che il termine perentorio per la conclusione del procedimento sanzionatorio non era scaduto al momento dell'adozione del provvedimento impugnato, in considerazione tanto dei periodi di sospensione del procedimento intervenuti che della necessità di fare riferimento, per determinare la scadenza o meno di tale termine, al momento dell'emissione del provvedimento e non a quello della sua comunicazione al destinatario.

Alla camera di consiglio del 9 maggio 2019 si è preso atto della rinuncia della ricorrente all'istanza cautelare.

All'udienza pubblica del 26 febbraio 2020 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Va preliminarmente esaminato, per ragioni di ordine logico, il secondo motivo di censura, con il quale la ricorrente ha lamentato la tardività del provvedimento impugnato rispetto ai termini per la conclusione del procedimento sanzionatorio da parte dell'Anac.

Il motivo è fondato.

La giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato, infatti, recepita nelle successive pronunce di questo Tribunale, ha affermato la natura perentoria del termine di 180 giorni per la conclusione del procedimento in questione, rilevando che la norma primaria di riferimento è data dall'art. 8, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, per cui "Il regolamento dell'Autorità disciplina l'esercizio del potere sanzionatorio da parte dell'Autorità nel rispetto dei principi della tempestiva comunicazione dell'apertura dell'istruttoria, della contestazione degli addebiti, del termine a difesa, del contraddittorio, della motivazione, proporzionalità e adeguatezza della sanzione, della comunicazione tempestiva con forme idonee ad assicurare la data certa della piena conoscenza del provvedimento, del rispetto degli obblighi di riservatezza previsti dalle norme vigenti"; nel rispetto di tali principi, il Consiglio di Stato ha ritenuto che, sebbene non vi sia un'espressa previsione in tal senso, il termine di 180 giorni fissato dal regolamento dell'Autorità deve considerarsi perentorio, avuto riguardo a tale normativa, che afferma espressamente l'obbligo di osservare il principio di tempestività sia nella fase di avvio, che in quella di conclusione del procedimento sanzionatorio (C.d.S., sez. V, n. 5695, 3 ottobre 2018).

Si è altresì osservato che in detto termine deve essere computato anche il periodo necessario alla comunicazione del provvedimento all'interessato, tenuto conto che il procedimento è regolato da disposizioni che disciplinano dettagliatamente numerose ipotesi di sospensione e di interruzione dei termini procedimentali e che non sarebbe pienamente assicurata una adeguata ed effettiva tutela del diritto di difesa del destinatario del provvedimento, qualora si consentisse all'Amministrazione di ritardare indebitamente la comunicazione all'interessato dell'esito del procedimento (C.d.S., n. 5695/2018).

La giurisprudenza ha evidenziato, altresì, che "la natura afflittiva delle sanzioni applicate all'esito dei procedimenti in esame assegna natura perentoria (...) al termine di inizio del procedimento al fine di evitare che l'impresa possa essere esposta a tempo indefinito all'applicazione della sanzione stessa" (C.d.S., VI, 11 giugno 2019, n. 3919).

Il che trova ragione nei profili di specialità del procedimento sanzionatorio rispetto al paradigma generale del procedimento amministrativo, e in particolare nella natura afflittivo-sanzionatoria del provvedimento che ne deriva, e dunque nel principio - rilevante sia nella fase di avvio, sia per la conclusione del procedimento sanzionatorio - secondo cui "l'esercizio di una potestà sanzionatoria, di qualsivoglia natura, non può restare esposta sine die all'inerzia dell'autorità preposta al procedimento sanzionatorio, ciò ostando ad elementari esigenze di sicurezza giuridica e di prevedibilità in tempi ragionevoli delle conseguenze dei comportamenti" (C.d.S., V, 3 maggio 2019, n. 2874; 3 ottobre 2018, n. 5695).

Si deve quindi concludere che, sebbene non vi sia un'espressa previsione di perentorietà, l'impianto normativo di riferimento porta a ritenere che il provvedimento sanzionatorio impugnato sia stato adottato in violazione di quanto prescritto in base alla normativa primaria (art. 8, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006), che afferma espressamente l'obbligo di osservare il principio di tempestività sia nella fase di avvio, che in quella di conclusione del procedimento sanzionatorio.

Giova precisare che, ai sensi dell'art. 29, comma 5, Regolamento del 26 febbraio 2014 in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte dell'Autorità, applicabile ratione temporis alla presente fattispecie, "Il termine di conclusione del procedimento è sospeso in tutti i casi in cui il Regolamento prevede l'assegnazione di un termine alle parti o a terzi per le produzioni istruttorie sino alla scadenza del termine stesso e per il periodo necessario allo svolgimento dell'audizione ai sensi del successivo articolo 30".

Nel caso di specie, tenuto conto che il procedimento è stato avviato nei confronti di tutti gli operatori economici giusta nota prot. n 48253 del 6 giugno 2018, lo stesso risulta concluso oltre il termine perentorio di 180 giorni dal suo avvio.

Ed infatti, nella citata comunicazione di avvio del 6 giugno 2018 è stato assegnato un termine per osservazioni agli operatori economici di 30 giorni, ed un successivo termine di 10 giorni per repliche alla stazione appaltante (per un totale di 40 giorni di sospensione); le osservazioni tuttavia non sono state inviate in tale fase a quest'ultima, di tal che di fatto tale termine non è stato utilizzato.

Quindi, il 4 ottobre 2018 l'ANAC ha inviato la convocazione per l'audizione, richiesta dagli operatori economici, per il giorno 21 novembre 2018, con conseguente sospensione dei termini procedimentali per 48 giorni.

Successivamente, e in pendenza di tale termine, con la comunicazione del 12 ottobre 2018 è stata data notizia dell'avvio del procedimento alla Ecologic Service, cui la prima comunicazione del 6 giugno 2018 non era pervenuta, concedendole il termine di 30 giorni per le proprie deduzioni, ed è stato assegnato ulteriore termine di giorni 10 alla stazione appaltante per repliche.

Tali termini, tuttavia, non hanno inciso sulla durata della sospensione del procedimento, in quanto il loro decorso è interamente ricompreso nei 48 giorni di sospensione per lo svolgimento dell'audizione richiesta dalle parti.

Pertanto, se si considera la prima sospensione di 40 giorni, ovvero 30 giorni per consentire agli operatori economici di presentare memorie e documenti, più 10 giorni per le controdeduzioni, e la seconda sospensione di 48 giorni (decorrente dal 4 ottobre 2018 al 21 novembre 2018, data dell'audizione), entro la quale sono stati ricompresi i termini di 30+10 giorni, rispettivamente assegnati alla Ecologic Service dalla effettiva comunicazione dell'avvio del procedimento nei suoi confronti per memorie ed alla stazione appaltante per repliche, il procedimento è stato sospeso per complessivi 88 giorni.

Conseguentemente, tenuto conto della durata di 180 giorni, e della complessiva sospensione di 88 giorni (30 iniziali, più 10 per controdeduzioni, più 48 per l'audizione), il procedimento avrebbe dovuto essere concluso entro l'1 marzo 2019 e non, come sostenuto dalla difesa dell'ANAC, entro l'11 marzo 2019.

Nel caso di specie, essendo la notifica della delibera n. 149 del 27 febbraio 2019 intervenuta solo in data 8 marzo 2019, il termine perentorio era già decorso.

Né può sostenersi che il termine finale sarebbe stato in ogni caso rispettato, avendo l'Autorità adottato il provvedimento, pur se comunicato successivamente, in data 27 febbraio 2019, prima dello spirare del termine.

La giurisprudenza in merito ha infatti chiarito, come sopra accennato, che nel termine di 180 giorni deve essere computato anche il periodo necessario alla comunicazione del provvedimento all'interessato (C.d.S. n. 4657/2018, richiamata da T.A.R. Lazio, sez. I, n. 10986/2019 del 16 settembre 2019).

Non può infatti sostenersi che il termine finale del procedimento si determina in base al momento di adozione, e non di comunicazione o notificazione, dello stesso, costituente soltanto requisito di efficacia, ai sensi dell'art. 21-bis, inserito dall'art. 14 della l. n. 15 del 2005, sia in quanto la l. n. 241 del 1990 non è applicabile al procedimento sanzionatorio, regolato dalla disciplina generale della l. n. 689 del 1981, nonché, nel caso di specie, dalla disciplina di settore risultante dall'art. 8 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dal Regolamento adottato dall'Autorità, sia poiché quest'ultimo regola già dettagliatamente numerose ipotesi di sospensione e di interruzione dei termini procedimentali, sicché non appare coerente con tali istituti prefigurare il termine finale come termine soltanto ordinatorio, mentre invece il suo rispetto si pone in stretta connessione con una adeguata ed effettiva tutela del diritto di difesa del destinatario del provvedimento, che non sarebbe pienamente assicurata se si consentisse all'Amministrazione di ritardare indebitamente la comunicazione all'interessato dell'esito del procedimento.

Stante la tardività del provvedimento rispetto al termine perentorio per la conclusione del procedimento, il motivo è quindi fondato, non residuando interesse all'esame delle ulteriori censure.

Il ricorso va quindi accolto, con annullamento del provvedimento impugnato.

Le spese seguono la soccombenza e sono poste a carico dell'Autorità resistente nella misura quantificata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna l'Anac al pagamento delle spese di lite in favore della parte ricorrente, in misura pari a euro 2.000,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Note

V. anche Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione I, sentenze 23 marzo 2020, nn. 3591, 3592 e 3593.