Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione I
Sentenza 17 febbraio 2021, n. 1997

Presidente: Savo Amodio - Estensore: Petrucciani

FATTO

Con il ricorso in epigrafe Leaseplan Italia s.p.a. ha impugnato il provvedimento del 20 febbraio 2019 con cui l'Autorità Nazionale Anticorruzione ha inserito, ex art. 213, comma 8, d.lgs. 50/2016, nel Casellario informatico l'annotazione dell'applicazione di penali per il ritardo rispetto al termine stabilito per la consegna di n. 2 veicoli relativamente al contratto "Noleggio a lungo termine di n. 10 veicoli Pegeout boxer Combi 110 Confort", stipulato con il Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri.

La ricorrente ha esposto di avere ottenuto nell'ottobre del 2016 l'aggiudicazione del servizio di noleggio a lungo termine di autoveicoli senza conducente per le Pubbliche Amministrazioni indetto da CONSIP, la centrale di acquisto della Pubblica Amministrazione.

L'Arma dei Carabinieri, a seguito delle difficoltà riscontrate nell'organizzare una propria procedura competitiva per rinnovare il parco veicoli, aveva provveduto ad ordinare mediante CONSIP 880 veicoli, da allestire e personalizzare secondo le indicazioni fornite dall'Arma.

Successivamente il Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri aveva notificato a Leaseplan delle lettere di contestazione lamentando il ritardo nella messa a disposizione di tre veicoli, di cui solo due in relazione alla segnalazione qui impugnata; ai sensi dell'art. 11 della Convenzione CONSIP 12 veniva quindi annunciata la volontà di trattenere dall'imponibile delle fatture a venire a titolo di penale l'importo complessivo (considerando le due penali oggetto di annotazione, e quindi anche quella - la cui annotazione è oggetto di autonomo e parallelo ricorso - del 26 febbraio 2019) di euro 7.743,42.

Leaseplan aveva contestato gli addebiti, richiamando situazioni avverse metereologiche che avevano reso impossibile la consegna tempestiva, l'onerosità degli adattamenti richiesti dall'Arma rispetto al capitolato Consip, nonché i ritardi da parte del produttore delle automobili, ad essa non imputabili; tuttavia le penali erano state confermate.

Le contestazioni mosse dall'Arma dei Carabinieri riguardavano nel complesso pochissimi autoveicoli (tre unità) a fronte di una fornitura di ben oltre 800. Inoltre, le penali erano pari, in totale, ad euro 7.743,42 (di cui euro 4.710,33 riferibili alla penale qui specificamente impugnata) a fronte di un valore complessivo della fornitura Consip pari a euro 40.086.416,04 e del valore dello specifico contratto con i Carabinieri, pari a euro 20.717.391,60; esse erano quindi inferiori all'1% del valore della fornitura ai Carabinieri.

L'Anac, pur dando espressamente atto della contestazione in sede giurisdizionale civile delle penali e quindi della loro non definitività, nonché del numero limitatissimo dei veicoli coinvolti e del conseguente valore delle penali, aveva ritenuto tuttavia di dover procedere alla annotazione.

A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure:

1. Violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza dell'azione amministrativa in relazione alla irrilevanza delle penali in questione, che non avevano, tra l'altro, determinato alcuna conseguenza quanto alla continuità del rapporto contrattuale. Difetto di istruttoria, di contraddittorio e di motivazione, non avendo l'Anac dato conto della valutazione in ordine all'utilità della notizia, anche considerato che i ritardi avevano interessato solo tre veicoli su 840.

2. Sullo specifico rilievo del carattere minimale dell'importo delle penali, inferiori all'1% del valore complessivo della fornitura. Violazione dell'art. 80, comma 5, lett. c) e f-bis), e comma 13, del d.lgs. n. 50/2016, delle Linee Guida ANAC n. 6 e del principio di proporzionalità. Violazione dell'art. 8, comma 2, lett. b), del Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell'art. 213, comma 10, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, approvato con delibera ANAC 6 giugno 2018. Difetto assoluto dei presupposti ed ingiustizia manifesta. Violazione del considerando 101 e art. 57, comma 4, lett. g), della Direttiva 24/2014/UE. Eccesso di potere per travisamento ed illogicità.

L'art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, nella formulazione precedente all'emanazione del d.l. n. 135/2018 (e quindi applicabile alle segnalazioni e successive annotazioni qui in questione) disponeva che il concorrente dovesse essere escluso da una gara pubblica allorquando "la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni".

Le Linee Guida ANAC n. 6 hanno previsto che le penali rientrino nella definizione di "altre sanzioni" ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016; tuttavia, le stesse Linee Guida, quali aggiornate al d.lgs. n. 56 del 19 aprile 2017, al paragrafo IV, "I mezzi di prova adeguati", punto 4.1, lett. c), dispongono altresì che le stazioni appaltanti siano tenute a comunicare tempestivamente all'Autorità, ai fini dell'iscrizione nel casellario informatico di cui all'art. 213, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, solo "i provvedimenti di applicazione delle penali di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all'1% dell'importo del contratto".

Una penale inferiore al 1% - quale quella in questione, del valore di euro 4.710,33 rispetto ad un valore complessivo del contratto con i Carabinieri, pari a euro 20.717.391,60 - risulterebbe quindi, anche sul piano astratto, inidonea a porre in discussione l'integrità dell'operatore e, dunque, non dovrebbe essere né comunicata dalla Stazione appaltante né dichiarata dal concorrente.

Né potrebbe farsi riferimento, come nel caso di specie ritenuto dalla stazione appaltante, come base per il calcolo percentuale al valore del singolo ordinativo, invece che della fornitura complessiva con i Carabinieri, non essendovi nella disciplina delle Linee Guida n. 6 alcuna disposizione in tal senso.

3. Sullo specifico rilievo della contestazione giudiziale in ordine al preteso inadempimento e quindi alla validità delle penali inflitte. Violazione dell'art. 80, comma 5, d.lgs. 50/2016.

La circostanza, riconosciuta dalla stessa Anac, della già instaurata contestazione giudiziale del preteso inadempimento, escluderebbe poi di per sé il rilievo a fini espulsivi da gare pubbliche della vicenda contrattuale, rendendo quindi illegittima la pubblicazione della segnalazione.

Con riguardo alle penali contrattuali, infatti, dovrebbe ritenersi che per ragioni di garanzia per l'impresa occorra anche, ai fini della segnalazione, la definitività o conferma giurisdizionale della sanzione.

4. Violazione dell'art. 80, comma 5, d.lgs. 50/2016, come modificato dall'art. 5 del d.l. n. 135/2018.

Peraltro, dopo l'intervento dell'art. 5 del d.l. n. 135/2018, l'art. 213, comma 10, del d.lgs. 50/2016 prevede l'annotazione delle sole informazioni utili ai fini "della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all'articolo 80, comma 5, lettera c)", mentre il fatto in sé che siano inflitte sanzioni o penali non rileverebbe più, dopo la novella di dicembre 2018, ai fini della lett. c), ma della sola lett. c-ter).

5. Sull'inapplicabilità dell'art. 80 d.lgs. 50/2016, ratione temporis. Violazione dell'art. 216, comma 1, d.lgs. 50/2016.

Il difetto di fondamento legale della potestà di annotazione in concreto esercitata sarebbe ancora più radicale, in quanto la procedura ad evidenza pubblica da cui scaturisce il rapporto contrattuale è stata pubblicata sulla G.U.U.E. S-71 del 12 aprile 2016 e sulla G.U.R.I. n. 41 del 11 aprile 2016, sicché non troverebbe comunque applicazione ad essa l'art. 80 d.lgs. 50/2016, risultando quindi radicalmente inesistente il potere di comunicazione attivato dalla Stazione appaltante, nonché il potere di annotazione da parte di ANAC.

Si sono costituiti l'Anac e il Ministero della Difesa resistendo al ricorso.

All'udienza del 16 dicembre 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

Risulta preliminare l'esame del quarto e quinto motivo, con i quali la ricorrente ha contestato l'applicabilità, ratione temporis, dell'art. 80 d.lgs. 50/2016.

Sul punto deve osservarsi, come questa Sezione ha già avuto modo di affermare, che, in linea generale, sussiste un potere dell'Anac di disporre l'iscrizione nel casellario informatico delle notizie "utili" e che tale potere è esercitato - ed esercitabile - senza soluzione di continuità, sia nella vigenza che dopo l'abrogazione dell'art. 8, comma 2, lett. dd), del d.P.R. n. 207/2010, che prevedeva l'iscrizione "di tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall'esecuzione dei lavori, sono dall'Autorità ritenute utili ai fini della tenuta del casellario", in quanto tale attività è funzionale al compito assegnato all'Autorità di supportare, attraverso la facilitazione dello scambio di informazioni, le stazioni appaltanti (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 28 dicembre 2018, n. 12606, confermata sul punto dal Consiglio di Stato, con sentenza n. 1318 del 21 febbraio 2020).

Dalla lettura complessiva delle norme di cui al d.lgs. n. 50/2016, infatti, si evince la chiara volontà del legislatore di realizzare un sistema di controlli e vigilanza sulle procedure di affidamento fondato anche sull'utilizzo di plurimi dati (quali la banca dati nazionale dei contratti pubblici, l'Osservatorio e il Casellario informatico), per la cui alimentazione non può prescindersi dalla pubblicazione delle c.d. "notizie utili".

L'annotazione, pertanto, costituisce atto a contenuto meramente informativo, che trova piena giustificazione nella funzione surriferita di acquisire e pubblicare ogni notizia ritenuta utile a fini di trasparenza e di corretta conduzione delle procedure a evidenza pubblica (T.A.R. Lazio, Sez. I, 31 marzo 2020, n. 3730; 13 dicembre 2018, n. 12155).

Deve quindi ritenersi che il potere di disporre l'iscrizione riguardi, anche dopo l'abrogazione dell'art. 8, comma 2, lett. dd), del d.P.R. n. 207/2010, tanto le notizie che, anche indipendentemente dall'esecuzione dei lavori, sono dall'Autorità ritenute utili ai fini della tenuta del casellario, come precedentemente previsto, che quelle rilevanti ai fini dell'esclusione dalla gara, oggi codificate dall'art. 80 del d.lgs. n. 50/2016.

Tuttavia, nella fattispecie deve rilevarsi che l'Autorità ha ritenuto di fare applicazione delle proprie Linee guida n. 6, adottate ai sensi dell'art. 80, comma 13, d.lgs. n. 50/2016, mentre le procedure di gara che hanno portato alla stipulazione delle convenzioni nel cui ambito si è verificato l'inadempimento (con irrogazione delle penali) sono state bandite nell'aprile 2016 e, quindi, prima dell'entrata in vigore sia del nuovo codice dei contratti pubblici che delle citate Linee guida, adottate con la delibera n. 1293 del 16 novembre 2016.

Al riguardo deve evidenziarsi che l'ambito di applicazione del nuovo codice dei contratti pubblici è stabilito dall'art. 216 ("Disposizioni transitorie e di coordinamento"), comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, ai sensi del quale "Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore [...]"; per le Linee guida e il regolamento rileva, invece, l'art. 213, comma 17-bis, d.lgs. cit., per il quale "L'ANAC indica negli strumenti di regolazione flessibile, di cui al comma 2, e negli ulteriori atti previsti dal presente codice, la data in cui gli stessi acquistano efficacia [...]. Gli atti stessi si applicano alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o gli avvisi, con cui si indice la procedura di scelta del contraente, siano pubblicati successivamente alla data di decorrenza di efficacia indicata dall'ANAC ai sensi del primo periodo".

Secondo la citata giurisprudenza del Consiglio di Stato (sentenza n. 1318/2020), come sopra accennato, l'inapplicabilità ratione temporis delle disposizioni citate non comporta l'insussistenza del potere di annotazione, disciplinato anche dalla previgente normativa (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), venendo così in rilievo un potere "esercitato - ed esercitabile - senza soluzione di continuità anche dopo l'abrogazione dell'art. 8, comma 2, lett. d), del d.P.R. n. 207/2010".

Tale premessa comporta, però, la necessità di "procedere alla verifica delle differenze tra le due discipline [...] per stabilire se l'ANAC abbia esercitato il suo potere nel rispetto delle condizioni e dei limiti fissati dalla normativa previgente".

Al riguardo il Consiglio di Stato ha precisato che "l'applicazione della penale per ritardo nella fornitura rispetto ai tempi imposti dal contratto poteva essere considerata, in astratto, una notizia 'utile' e, dunque, suscettibile di iscrizione nel Casellario informatico - per essere riconducibile alla fattispecie del 'grave errore professionale' di cui all'art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. 163 cit. - ma [...], comunque, era onere dell'ANAC procedere ad un'attenta valutazione dell'utilità in concreto dell'annotazione ai fini dell'apprezzamento dell'affidabilità dell'operatore che le stazioni appaltanti avrebbero potuto compiere in relazione a successive procedure di gara" (C.d.S. n. 1318/2020 cit., par. 2.5).

Sicché, nella specifica controversia sottoposta al suo esame, il Consiglio di Stato ha rilevato come Anac fosse "tenuta, prima di procedere all'iscrizione nel casellario informatico, a valutare l'utilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall'operatore economico nella sua memoria, poiché effettivamente incidenti sull'importanza dell'inadempimento (ovvero sulla gravità dell'errore professionale commesso) e, in via indiretta, sull'apprezzamento dell'affidabilità della società da parte delle stazione appaltanti, cui è imposta la consultazione del Casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente all'iscrizione" (reputando meritevoli di attenzione le circostanze che il ritardo avesse riguardo una piccola parte della complessiva fornitura espletata nei confronti della medesima amministrazione ordinante e che l'importo della penale fosse "inferiore all'1% se conteggiata tenendo conto del valore complessivo della convenzione o anche, solo, di tutti gli ordinativi" della stessa amministrazione), osservando che nel provvedimento di iscrizione non si era "dato in alcun modo conto delle ragioni per le quali tali circostanze risultavano irrilevanti nella valutazione di utilità dell'iscrizione", e disponendo, infine, l'annullamento del provvedimento di annotazione "poiché, sia pure adottato nell'esercizio di un potere riconosciuto da disposizioni normativa ratione temporis applicabili, risulta carente in punto di motivazione, per mancato approfondimento delle ragioni di utilità della notizia segnalata dalla stazione appaltante alla luce delle circostanze allegate dall'operatore in sede procedimentale".

Il profilo in questione costituisce l'oggetto (sostanziale) anche del primo motivo di gravame, con cui la ricorrente lamenta, per l'appunto, il mancato apprezzamento da parte di Anac, nei sensi innanzi precisati, dell'utilità della notizia segnalata dall'amministrazione ordinante.

La censura è fondata.

Nel provvedimento impugnato sono riportate le argomentazioni addotte dalla ricorrente nell'ambito del procedimento di annotazione vertenti, oltre che sulla disciplina ratione temporis applicabile, sul parametro di riferimento del ridetto limite dell'1% (sul valore delle convenzioni, anziché del singolo ordinativo).

A fronte di queste deduzioni, Anac si è limitata a rilevare che "l'Autorità è tenuta a prendere atto di quanto segnalato dalle S.A. e a darne evidenza nel Casellario anche in considerazione della possibile reiterazione dell'inadempimento, tale da condensare una condotta rilevante ai fini della ricorrenza del motivo di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016"; che l'inserimento dell'annotazione "ha, di fatto, la sola finalità di rendere pubblicamente noti i fatti segnalati [...] e non impedisce l'assunzione di future commesse e la partecipazione a procedure di affidamento, non comportando l'automatica esclusione da gare pubbliche [...]" e che in linea generale "l'annotazione potrà essere integrata con notizie relative all'eventuale contenzioso instaurato dalle parti in causa, laddove richiesto, al fine dell'equo bilanciamento degli opposti interessi e sulla base della documentazione che l'una e l'altra potrà esibire al fine di provare quanto affermato".

Si può così notare che anche nel caso in esame (come nel precedente oggetto della pronuncia del Consiglio di Stato, di cui si è dato ampiamente conto) la motivazione dell'annotazione risulta "inconferente ed elusiva degli specifici obblighi motivazionali in caso di adozione del provvedimento di iscrizione nel Casellario informatico", non essendo state approfondite le "ragioni di utilità della notizia segnalata dalla stazione appaltante alla luce delle circostanze allegate dall'operatore in sede procedimentale", giacché l'Autorità ha dato conto esclusivamente della rilevanza della notizia nell'ipotesi della reiterazione dell'inadempimento, senza esaminare specificamente gli aspetti, oggetto anche delle osservazioni di parte, relativi alla incidenza dell'inadempimento sul complesso delle forniture e sul computo della penale.

In conclusione, il ricorso è fondato e va accolto nei sensi innanzi precisati e il provvedimento impugnato dev'essere conseguentemente annullato.

La peculiarità della questione controversa giustifica, comunque, la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

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