Consiglio di Stato
Sezione II
Sentenza 4 marzo 2021, n. 1850

Presidente: Castriota Scanderbeg - Estensore: Guarracino

FATTO

Col ricorso di primo grado al Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sezione staccata di Salerno, il sig. Bernando A., dipendente della Commissione Tributaria Provinciale di Avellino con la qualifica di operatore tributario F/2, impugnava il decreto del 15 aprile 2010, col quale il Ministero dell'Economia e delle Finanze gli aveva negato l'autorizzazione all'espletamento di attività extraistituzionale presso il Consorzio per l'Area di Sviluppo Industriale della Provincia di Avellino, nel cui Comitato Direttivo era stato eletto in data 6 luglio 2009, e la delibera del Comitato Direttivo del suddetto Consorzio, assunta il 9 aprile 2010, con la quale era stata disposta l'interruzione del rapporto connesso all'incarico conferito al ricorrente.

Con sentenza del 24 gennaio 2012, n. 104, il T.A.R. adito, rigettate le eccezioni in rito della difesa erariale e rilevato che il ricorso incidentale proposto nel giudizio dal Consorzio A.S.I. della Provincia di Avellino era, in realtà, funzionale a sostenere le ragioni del ricorrente, nel merito accoglieva il ricorso del sig. A. nella parte relativa alla domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati, respingendo, invece, la domanda di condanna del Ministero al risarcimento del danno.

Il Ministero dell'Economia e delle Finanze ha appellato la sentenza di primo grado per ottenerne la riforma, anzitutto per difetto di giurisdizione del giudice adito e, in subordine, in relazione all'erroneità del rigetto in primo grado dell'eccezione di irricevibilità del ricorso per intervenuto decorso del termine d'impugnazione del diniego di autorizzazione e, comunque, perché il T.A.R. sarebbe incorso in errore nel valutare i motivi di incompatibilità dell'incarico e la reale consistenza dell'impegno richiesto al ricorrente.

Hanno resistito in giudizio il sig. A. e il Consorzio A.S.I. della Provincia di Avellino, che hanno prodotto memorie in vista dell'udienza di discussione.

Alla pubblica udienza del 24 novembre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, va respinta l'eccezione del Consorzio secondo cui all'appellante sarebbe preclusa, in questa sede, la possibilità di prospettare, con motivo di appello, il difetto di giurisdizione perché la relativa questione non sarebbe stata sollevata, quanto meno tempestivamente, nel corso del giudizio di primo grado.

La circostanza che il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo non sia stato eccepito dinanzi al giudice di primo grado (come avvenuto nel caso di specie, nel quale la questione era stata prospettata soltanto nel documento depositato dall'amministrazione, ma non nelle sue difese in giudizio) non impinge, infatti, sulla ammissibilità del motivo di impugnazione, avendo già chiarito la giurisprudenza, anche di questa Sezione (cfr. C.d.S., sez. II, 27 luglio 2020, n. 4775, dove ulteriori richiami), che, alla luce dell'art. 9 c.p.a. (per cui il difetto di giurisdizione «nei giudizi di impugnazione è rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronunzia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla giurisdizione»), la mancanza di un'eccezione in punto di giurisdizione in primo grado non impedisce di censurare una sentenza che abbia, anche implicitamente, ritenuto la giurisdizione del giudice amministrativo.

Il motivo di appello sulla giurisdizione - il cui esame, riguardando la sussistenza della stessa potestas iudicandi, ha portata assorbente e pregiudiziale rispetto ad ogni altra questione insorta e precede, dunque, quello delle eccezioni di sopravvenuta carenza di interesse e di cessazione della materia del contendere prospettate nelle memorie dell'appellato e del Consorzio - è fondato.

Si verte, infatti, di atti di gestione di un rapporto di pubblico impiego contrattualizzato, la cognizione dei quali appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario.

In tal senso si è già chiaramente espresso questo Consiglio (cfr. C.d.S., sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3618), seguito anche dalla giurisprudenza di primo grado (cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 23 ottobre 2018, n. 982).

In particolare, è stato osservato, con riferimento specifico all'impugnazione di atti ritenuti lesivi dell'asserito diritto del pubblico dipendente a ricoprire incarichi, con contestuale contestazione dell'applicazione, da parte dell'Amministrazione di appartenenza, della disciplina delle incompatibilità con lo status di dipendente pubblico (art. 60 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, richiamato dall'art. 53 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165), che una vertenza siffatta «rientra nell'àmbito della giurisdizione ordinaria, così come definita dall'art. 63 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, in ragione della correlazione tra l'invocato diritto del ricorrente all'espletamento dell'incarico inibito dall'Amministrazione e la titolarità di un rapporto di pubblico impiego in capo all'istante, che costituisce del resto il presupposto indefettibile della stessa richiesta di autorizzazione dal medesimo avanzata all'Amministrazione e del diniego di quest'ultima» e che «ogni atto dell'Amministrazione, vòlto ad assicurare (con il rilascio od il diniego della autorizzazione prevista per l'esercizio, da parte del dipendente, di attività extra-istituzionali) il rispetto della disciplina in tema di incompatibilità con lo status di pubblico dipendente, si configura come diretto a regolare il singolo rapporto di lavoro del dipendente interessato e dunque come atto di gestione del rapporto medesimo, che (quando, come accade nella fattispecie, il rapporto sia riconducibile al novero dei rapporti di pubblico impiego contrattualizzato ai sensi dell'art. 2, commi 2 e 3, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165), rientra nella competenza giurisdizionale del giudice ordinario, prevista, per tali rapporti di lavoro, dall'art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001, cit.».

Per questa ragione l'appello va accolto e per l'effetto, in riforma della sentenza di primo grado, dev'essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul ricorso proposto in primo grado, con contestuale indicazione nell'autorità giudiziaria ordinaria del giudice nazionale fornito di giurisdizione, dinanzi al quale il processo potrà essere eventualmente riproposto nei termini e con gli effetti di cui all'art. 11 c.p.a.

La natura della vicenda controversa giustifica la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul ricorso proposto in primo grado, indicando nella autorità giudiziaria ordinaria il giudice nazionale fornito di giurisdizione presso il quale la causa potrà eventualmente essere riproposta nei termini di cui alle disposizioni vigenti.

Compensa le spese del doppio grado del giudizio.

R. Razzante (cur.)

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