Consiglio di Stato
Sezione IV
Sentenza 11 giugno 2021, n. 4502

Presidente: Lipari - Estensore: Caputo

FATTO E DIRITTO

1. È appellata la sentenza immediata del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, n. 00420/2015, di reiezione del ricorso proposto dai sig.ri Maria Pia P. e Andrea T., proprietari d'appartamento al piano terra e al primo piano d'edificio bifamiliare sito nel Comune di Chioggia, avverso il permesso di costruire n. 57 del 31 marzo 2014, rilasciato in favore del sig. Diego V. avente ad oggetto l'intervento nello stesso edificio d'ampliamento con sopraelevazione della porzione di edificio di sua pertinenza, comprendente la realizzazione di un piano abitabile e di sottotetto.

Cumulativamente, i ricorrenti hanno chiesto la condanna al risarcimento dei danni.

1.1. Nei motivi d'impugnazione essi hanno dedotto, oltre la violazione delle norme sulla partecipazione degli interessati al procedimento, la plurima violazione e falsa applicazione dell'art. 11, comma 1, e dell'art. 20 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, per la carenza di legittimazione in capo al controinteressato a richiedere il rilascio di un permesso di costruire che avrebbe potuto essere richiesto solo dalla proprietaria dell'immobile, e difetto di istruttoria per l'omesso svolgimento di indagini sul punto.

Hanno lamentato, inoltre, la violazione dell'art. 90, commi 1 e 2, del d.P.R. 6 giungo 2001, n. 380, per la realizzazione di due piani anziché uno, in zona sismica.

2. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Chioggia e il controinteressato, eccependo la tardività e l'inammissibilità del ricorso.

3. Il Tar ha accolto l'eccezione di tardività sul rilievo che il termine d'impugnazione non decorre dalla "conoscenza piena ed integrale" degli atti di cui il ricorrente si duole, ma dal giorno in cui è conosciuta l'esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere percepibile l'attualità dell'interesse ad agire contro di esso.

Nel loro insieme gli elementi dedotti dal Comune e dal controinteressato integrano, secondo i giudici di prime cure, le presunzioni gravi, precise e concordanti che, ai sensi dell'art. 2729 c.c., consentono di provare il fatto ignoto attraverso fatti noti: ossia la piena conoscenza del provvedimento lesivo da parte del ricorrente in data anteriore al termine di scadenza di 60 giorni per impugnare il permesso di costruire.

4. Appellano la sentenza i sig.ri Maria Pia P. e Andrea T. Resistono il Comune di Chioggia e il sig. Diego V.

5. Alla pubblica udienza dell'11 maggio 2021 tenuta in modalità telematica da remoto la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

6. Con il primo motivo d'appello, i ricorrenti lamentato l'errore di giudizio in cui sarebbe incorso il Tar per aver ritenuto dirimenti, ai fini del decorso del termine per l'impugnazione, elementi indiziari qualificati come presunzioni, insufficienti ad attestare che essi abbiano avuto contezza degli elementi essenziali dell'atto impugnato quali l'autorità emanante, la data, il contenuto dispositivo ed il suo effetto lesivo.

6.1. Il motivo è fondato.

A riguardo è risolutivo l'indirizzo giurisprudenziale, qui condiviso, a mente del quale "l'inizio dei lavori segna il dies a quo della tempestiva proposizione del ricorso laddove si contesti l'an della edificazione (cioè laddove si sostenga che nessun manufatto poteva essere edificato sull'area), mentre laddove si contesti il quomodo (distanze, altezza, consistenza ecc.) il dies a quo va fatto coincidere con il completamento dei lavori ovvero con il grado di sviluppo degli stessi, ove renda palese l'esatta dimensione, consistenza, finalità, dell'erigendo manufatto, ferma restando la possibilità, da parte di chi solleva l'eccezione di tardività, di provare, anche in via presuntiva, la concreta anteriore conoscenza del provvedimento lesivo in capo al ricorrente" (cfr. C.d.S., sez. IV, 3 marzo 2017, n. 998).

Nel caso in esame l'apposizione del cartello di cantiere e l'inizio delle opere nello stesso edificio in cui i ricorrenti dimorano non implicano affatto, in ragione dei tipo d'intervento autorizzato (realizzazione di un piano e sottotetto), l'avvenuta conoscenza degli elementi essenziali del permesso di costruire impugnato, materializzatasi solo in data 13 ottobre 2014 dopo l'evasione della domanda l'accesso agli atti presentata dai ricorrenti stessi.

7. Sui motivi d'appello che ripropongono le censure dedotte in prime cure e non esaminate dal Tar.

8. I ricorrenti lamentano la violazione dell'art. 11, comma 1, e dell'art. 20 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 per l'asserita carenza di legittimazione del sig. Diego V. a richiedere e conseguire il permesso di costruire, che invece avrebbe potuto essere rilasciato solamente alla moglie, proprietaria del manufatto.

8.1. Il motivo è infondato.

Il sig. V. era legittimato a richiedere il rilascio del permesso di costruire a norma dell'art. 11 d.P.R. 380/2001: ha richiesto il permesso di costruire nella qualità di comodatario del bene di proprietà della moglie, documentando la circostanza mediante l'allegazione, all'istanza stessa, del contratto di comodato datato 22 agosto 2013 con cui egli era stato autorizzato ad apportare al bene migliorie e modifiche.

In aggiunta, la consorte, in occasione del deposito di una variante in corso d'opera al permesso di costruire ad egli rilasciato, ha ratificato l'operato del marito confermando la sua autorizzazione alla sopraelevazione.

9. Con il secondo e terzo motivo di ricorso, i ricorrenti deducono che il Comune avrebbe dovuto acquisire il necessario assenso di essi ricorrenti comproprietari del fabbricato oggetto d'intervento, nonché di tutti gli altri proprietari dello stabile.

In sintesi, il rilascio del permesso di costruire per l'esecuzione degli interventi incidenti sulle parti comuni del fabbricato - quali la sopraelevazione e la realizzazione di un ascensore in aderenza al muro perimetrale dell'edificio - era subordinato al loro consenso.

Da cui, in aggiunta, la violazione dell'art. 7 l. 241/1990 per il mancato loro coinvolgimento nel procedimento amministrativo per il rilascio del permesso di costruire.

9.1. I motivi sono infondati.

La sopraelevazione è ricompresa nelle facoltà del proprietario dell'ultimo piano, e non è subordinata all'assenso degli altri comproprietari.

La sopraelevazione, ai sensi dell'art. 1127 c.c., costituisce facoltà inerente al diritto del proprietario dell'ultimo piano dello stabile, il cui esercizio non necessita di alcun riconoscimento e/o autorizzazione da parte degli altri condomini.

Tale diritto, che comprende sia l'esecuzione di nuovi piani che la trasformazione dei locali esistenti con aumento di superfici e volumetrie (cfr. Cass. n. 2865/2008), spetta al proprietario dell'ultimo piano o in comunione pro indiviso ove l'ultimo piano appartenga a più proprietari.

Sono elencati all'art. 1127 c.c. i casi in cui tale facoltà è limitata, il cui accertamento, su opposizione dei condomini, è devoluto alla cognizione del giudice ordinario.

Va sottolineato sul punto, quanto all'omessa indagine istruttoria del Comune denunciata dai ricorrenti, che stessi ricorrenti avevano dato il loro assenso all'esecuzione dell'opera.

Quanto alla realizzazione dell'ascensore in aderenza al muro perimetrale, il vano il pregiudica alcun diritto degli appellanti.

Sul piano civilistico va ricordato che, a condizione di non impedire agli altri condomini l'uso del muro comune e non ne alteri la normale destinazione, il singolo condomino può apportare al muro perimetrale, senza bisogno del consenso degli altri partecipanti alla comunione, tutte le modificazioni che consentano di trarre dal bene comune una particolare utilità aggiuntiva rispetto a quella goduta dagli altri condomini, ivi compreso l'inserimento nel muro di elementi estranei posti al servizio esclusivo della sua porzione.

L'eventuale lesione dei diritti dei condomini, quali le vedute o gli affacci, sono questioni civilistiche disciplinate dall'art. 1102 c.c., ed esorbitano dal thema decidendi incentrato sulla legittimità del permesso di costruire.

In ordine alla lamentata violazione dell'art. 7 l. 241/1990.

Il permesso di costruire generalmente non produce effetti nei confronti di terzi, tant'è che, ai sensi dell'art. 20 d.P.R. 380/2001, l'avvio del procedimento amministrativo per il rilascio del permesso di costruire deve essere comunicato solo al richiedente.

10. Con il quarto e quinto motivo di ricorso, gli appellanti si dolgono della violazione dell'art. 90, commi 1 e 2, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e l'art. 14 l. 64/1974, in quanto sarebbe stata assentita la sopraelevazione di due piani anziché di uno in mancanza di apposita certificazione del competente ufficio tecnico regionale che attesti l'idoneità della struttura a sopportare il nuovo carico.

10.1. I motivi sono infondati.

La sopraelevazione ha riguardato un solo piano e non due.

Il sottotetto preesisteva; non costituisce piano ma volume tecnico; l'edificio non ricade in zona a rischio sismico.

11. Da ultimo è infondata la domanda di risarcimento danni.

La legittimità del procedimento del permesso di costruire esclude in radice il c.d. eventus damni, ossia l'ingiusta lesione alla situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio che, ai sensi dell'art. 2043, dà luogo al risarcimento dei danni.

In aggiunta, la perizia prodotta dai ricorrenti appellanti s'incentra sull'asserita lesione delle facoltà riconosciute in capo ai condomini, sì dall'essere devoluta alla giurisdizione del giudice civile.

A maggiore ragione, i pregiudizi conseguenti all'esecuzione delle opere di sopraelevazione - quali le fessurazioni, le infiltrazioni, il danno recato al decoro architettonico dell'edificio e l'asserita diminuzione di valore del bene - non riguardano il permesso di costruire e quindi il Comune che ha rilasciato il titolo impugnato, bensì le modalità di realizzazione dell'intervento imputabili esclusivamente al costruttore e ai committenti i lavori.

12. Conclusivamente l'appello va accolto in parte, e per l'effetto, in parziale riforma dell'appellata sentenza, il ricorso di prime cure è respinto nel merito.

13. La soccombenza reciproca delle parti in causa giustifica la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l'effetto, in parziale riforma dell'appellata sentenza, il ricorso di prime cure è respinto nel merito.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.