Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
Catania, Sezione II
Sentenza 5 novembre 2021, n. 3302

Presidente: Brugaletta - Estensore: Barone

FATTO E DIRITTO

1. La società Dusty s.r.l. ha impugnato il bando di gara, il disciplinare e il capitolato speciale con cui la S.R.R. Catania Area Metropolitana ha indetto la procedura aperta per l'affidamento del servizio di raccolta, trasporto e conferimento dei rifiuti urbani ed altri servizi di igiene pubblica nell'ARO della città di Catania, di durata settennale, da affidarsi secondo il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Con sentenza n. 2348 del 19 luglio 2021 la terza Sezione di questo T.A.R. ha dichiarato il ricorso irricevibile per tardività; la società ha, quindi, proposto appello al C.G.A. recante n.r.g. 852/2021.

Con provvedimento del 16 luglio la S.S.R. Catania Area Metropolitana ha aggiudicato il lotto n. 1 Catania Nord alla Super Eco e il lotto n. 3 alla Eco Car.

Con istanza del 19 luglio 2021 reiterata il 30 luglio 2021 Dusty ha formulato istanza di accesso - sia ai sensi dell'art. 5 del d.lgs. 33/2013, sia ai sensi dell'art. 22 della l. 241/1990, nonché ai sensi degli artt. 53 e 76 del d.lgs. 50/2016 - al fine di ottenere copia della documentazione amministrativa, dell'offerta tecnica, dell'offerta economica e dei verbali tutti di gara (ivi compresi quelli della commissione tecnica deputata a valutare le offerte tecniche) presentati per il lotto 1 e per il lotto 3 dalle ditte Eco Car e Super Eco.

Con nota del 3 agosto 2021 la S.R.R. - dopo aver comunicato l'opposizione all'accesso manifestata dalle controinteressate - ha rappresentato l'insussistenza in capo alla Dusty dell'interesse differenziato all'accesso alla documentazione degli atti di gara alla quale non ha partecipato, oltre all'insussistenza di concreta indispensabilità di utilizzo della documentazione tecnica delle controinteressate.

2. Con il ricorso in esame Dusty ha impugnato il provvedimento di diniego e ne ha chiesto l'annullamento con conseguente ordine di esibizione dei documenti richiesti per i seguenti motivi:

1) violazione dell'art. 5 del d.lgs. 33/2013: l'intera motivazione del diniego è concentrata solo ed esclusivamente sui presupposti che regolano l'accesso documentale tipizzato dall'art. 22 e segg. della l. 241/1990, ma la S.S.R. non ha considerato che l'istanza è stata espressamente proposta anche ai sensi dell'art. 5 del d.lgs. 33/2013 e che l'accesso civico generalizzato non richiede la sussistenza di uno specifico interesse all'ostensione;

2) violazione dell'art. 22 l. 241/1990 e degli artt. 53 e 76 del d.lgs. 50/2016: contrariamente a quanto ritenuto dalla S.S.R. sussisterebbe in capo alla richiedente "l'interesse differenziato" fondato sulla circostanza di avere già impugnato il bando di gara, dichiarando l'esistenza di una clausola che rende totalmente incerto ed aleatorio il costo effettivo del trasporto dei rifiuti, impendendo la formulazione di alcuna offerta.

3. La società Eco Car si è costituita in giudizio per resistere al ricorso contestando in sintesi:

- l'inammissibilità dell'istanza di accesso documentale ai sensi della l. n. 241/1990 da parte di impresa che non ha partecipato alla gara;

- l'infondatezza della stessa per mancanza dei presupposti richiesti dall'art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 in particolare in ordine alla necessaria strumentalità alle esigenze di difesa;

- l'inammissibilità e l'infondatezza dell'istanza di accesso civico generalizzato da parte di soggetto non portatore di interessi generali.

4. Con ordinanza n. 519 del 15 settembre 2021 è stata dichiarata inammissibile la richiesta di tutela cautelare formulata dalla ricorrente con riferimento al provvedimento di diniego di accesso agli atti.

Con sentenza n. 852 del 20 settembre 2021 il C.G.A. ha respinto l'appello proposto da Dusty s.r.l. avverso la sentenza T.A.R. Catania n. 2348/2021 cit. confermando l'irricevibilità del ricorso proposto avverso il bando.

Le parti hanno scambiato memorie e repliche e alla camera di consiglio del 3 novembre 2021 il ricorso è stato posto in decisione, come da verbale.

5. Prima di esaminare le domande di parte ricorrente e le eccezioni e difese della controinteressata è opportuno premettere in punto di fatto che l'istanza di accesso è stata espressamente formulata:

1) ai sensi degli artt. 22 e segg. della l. n. 241/1990 e 53 del d.lgs. 50/2016;

2) "ove occorra" ai sensi dell'art. 5 del d.lgs. 33/2013 (accesso civico).

6. Quanto alla domanda di accesso indicata sub 1) il Collegio ritiene che il ricorso sia improcedibile, poiché anche a volere ritenere che all'epoca dell'istanza di accesso Dusty, pur non avendo partecipato alla gara, avesse comunque un interesse alla conoscenza degli [atti] di gara al fine di tutelare la propria posizione di operatore del settore (avendo comunque impugnato il bando e proposto appello avverso la sentenza di irricevibilità dell'impugnativa) ha nelle more - anche per effetto della sentenza C.G.A. n. 852/2021 - perso la legittimazione all'impugnazione degli atti gara quale operatore economico non partecipante alla gara (e il cui ricorso avverso il bando è stato dichiarato irricevibile).

A tale riguardo va osservato che:

- l'art. 53, comma 1, primo periodo, del d.lgs. 50/2016 dispone che "Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241";

- la citata disposizione presenta una formulazione identica rispetto alla precedente contenuta nell'art. 13, comma 1, del d.lgs. 163/2006 in ordine alla quale la giurisprudenza aveva costantemente interpretato come "(...) norma eccezionale la cui portata va limitata sia soggettivamente ad altro concorrente che proponga istanza di accesso alla stazione appaltante, che oggettivamente alla sola tutela in giudizio dei propri interessi (cfr. C.G.A., 23 settembre 2016, n. 324; C.d.S., Sez. V, 27 giugno 2018, n. 3953; 18 ottobre 2017, n. 4813; 16 marzo 2016, n. 1056)" (così C.d.S., Sez. V, 27 giugno 2018, n. 3953; 18 ottobre 2017, n. 4813);

- la giurisprudenza è quindi pervenuta ad affermare che, per i partecipanti alla gara, il rispetto della disciplina dell'art. 53 del d.lgs. 50/2016 comporta "un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta ed, in conseguenza, il necessario preliminare espletamento della c.d. prova di resistenza nei confronti dell'offerta della ricorrente, allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso" (cfr., tra le tante: C.d.S., Sez. V, 14 aprile 2020, n. 2389; 7 gennaio 2020, n. 64; 16 marzo 2016, n. 1056; Sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6083), affermando che in base ai principi affermati dalle Adunanze plenarie n. 4 del 2011 e n. 9 del 2014 in materia di legittimazione al ricorso del concorrente escluso dalla procedura di gara, "l'impresa esclusa dalla gara con provvedimento divenuto definitivo è carente della legittimazione e dell'interesse all'accesso agli atti di gara" (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 16 aprile 2019, n. 4945 e giurisprudenza ivi richiamata);

- deve, pertanto, concludersi che nel caso di specie - ove la posizione della ricorrente, per le ragioni sopra chiarite, è identica a quella dell'impresa esclusa dalla gara - sia venuta meno la legittimazione e l'interesse all'accesso agli atti ai sensi degli artt. 22 e segg. della l. n. 241/1990 (sull'interesse concreto e attuale ai sensi dell'art. 22 della l. n. 241/1990 e la conseguente legittimazione da parte del "concorrente", cfr. anche C.d.S., Ad. plen., n. 10/2020), poiché [dal]la relativa ostensione la parte non potrebbe trarre alcuna utilità ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi.

Ne consegue l'improcedibilità, in parte qua, del ricorso.

7. Quanto alla rimanente parte dell'impugnativa concernente il c.d. "accesso civico" il Collegio osserva che l'istanza di accesso aveva ad oggetto:

1) la documentazione amministrativa presentata dalle controinte[re]ssate Eco Car (lotto 1) e Super Eco (lotto 3);

2) l'offerta tecnica e l'offerta economica presentate dalle controinteressate sopra citate;

3) tutti i verbali di gara.

8. I documenti indicati sub 3) sono soggetti a pubblicazione ai sensi dell'art. 29 del d.lgs. 50/2016 e dell'Allegato 1 alla delibera A.N.A.C. n. 1316/2016 con conseguente ostensibilità dei predetti atti soggetti a pubblicazione in relazione all'istanza di accesso civico formulata ai sensi dell'art. 5, comma 1, del d.lgs. 33/2013 (c.d. accesso civico semplice) in base al quale "L'obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione".

9. Quanto alla rimanente documentazione - per la quale parte ricorrente ha genericamente invocato "l'accesso civico generalizzato" di cui al comma 2 dell'art. 5 cit. - è, invece, fondata l'eccezione di inammissibilità formulata dalla controinteressata, trattandosi di un accesso civico correlato ad un interesse privato del concorrente, quale emerge indubbiamente dal contenuto dell'istanza di accesso laddove la società ricorrente fa riferimento all'avvenuta impugnazione del bando di gara (e alla verosimile, all'epoca, intenzione di impugnare il provvedimento di aggiudicazione).

Al riguardo è opportuno precisare che sebbene l'accesso civico generalizzato possa essere esercitato da chiunque senza alcun onere di motivazione circa l'interesse alla conoscenza lo stesso, tuttavia lo stesso è riconosciuto e tutelato allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico e non può essere utilizzato in modo disfunzionale rispetto al disegno del legislatore. Pertanto, atteso che il presupposto imprescindibile di ammissibilità dell'istanza di accesso civico generalizzato è costituito dalla strumentalità alla tutela di un interesse generale, la relativa istanza dovrà essere disattesa laddove tale interesse generale della collettività non emerga in modo evidente e in tutti in casi in cui, come nella fattispecie in esame, l'istanza sia stata proposta per finalità di carattere individuale (cfr. tra le tante: C.d.S., Sez. V, 27 gennaio 2021, n. 805; 4 gennaio 2021, n. 61; 12 febbraio 2020, n. 1121; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 17 luglio 2020, n. 1781).

Nel caso di specie, dalla formulazione dell'istanza di accesso del 19 luglio 2021 e del "sollecito" del 30 luglio 2021 non emerge, nemmeno indirettamente, alcuna finalità di tutela di interessi generali, essendo state entrambe presentate per finalità strettamente connesse al ricorso avverso il bando di gara nonché all'eventuale impugnazione del provvedimento di aggiudicazione cui la ricorrente era legittimata in qualità di operatore economico del settore a difesa delle proprie aspettative concorrenziali e non quale soggetto portatore di interessi generali. Ne consegue l'inammissibilità del ricorso nella parte concernente l'accesso civico generalizzato.

In conclusione il ricorso è fondato limitatamente agli atti di gara soggetti a pubblicazione per come precisato in motivazione sub 7 e 8 con conseguente ordine di ostensione da parte della S.S.R. intimata entro il termine di trenta giorni decorrenti dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza. Per la rimanente parte il ricorso è in parte improcedibile per come precisato in motivazione sub 6 e in parte inammissibile per come precisato sub 9.

Le spese possono essere compensate tra le parti costituite in ragione della natura della controversia e del complessivo esito del ricorso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie limitatamente ai verbali di gara soggetti a pubblicazione, con conseguente ordine di ostensione da parte della S.S.R. intimata entro il termine di trenta giorni decorrenti dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza. Per la rimanente parte il ricorso è in parte improcedibile e in parte inammissibile per come precisato in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

G. Neppi Modona, D. Petrini, B. Giors

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F. Bartolini (cur.)

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