Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana
Sentenza 17 gennaio 2022, n. 74

Presidente: De Nictolis - Estensore: Buricelli

FATTO E DIRITTO

1. Il Comune di Ragusa ha indetto una procedura per l'affidamento biennale (2021-2022) del servizio di pulizia degli immobili comunali, da aggiudicarsi col sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con un importo a base d'asta di euro 898.700,26.

Alla gara hanno partecipato varie imprese.

All'esito dell'esame congiunto delle offerte tecniche ed economiche, è risultata prima in graduatoria la coop. sociale Artemide, che ha riportato il punteggio complessivo di 74,36.

La ricorrente in primo grado ESG s.r.l. si è classificata al secondo posto, con il punteggio di 74,16, con uno scarto quindi di appena 0,20 punti.

Con determina n. 27 dell'1 marzo 2021, la stazione appaltante ha aggiudicato l'appalto alla coop. Artemide.

ESG ha impugnato, dinanzi al Tar di Catania, il provvedimento di aggiudicazione e tutti i verbali di gara, in particolare nelle parti in cui l'offerta dell'aggiudicataria Artemide non è stata esclusa, e alla controinteressata stessa è stato attribuito, per il criterio A1, di cui all'art. 11 del capitolato tecnico, il punteggio massimo di 15.

In particolare, dall'esame della documentazione prodotta in gara dall'aggiudicataria, la ricorrente in primo grado ESG avrebbe ricavato l'esistenza di plurime invalidità e illegittimità dell'offerta, implicanti l'esclusione dalla procedura e, in ogni caso, l'illegittimità della attribuzione del punteggio per l'offerta tecnica.

Più in dettaglio, come emerge dalla sintetica esposizione dei motivi di ricorso proposti da ESG, formulata in sentenza:

Sub 1), ESG deduce carenza del requisito inerente all'iscrizione alla CCIAA per attività attinenti all'oggetto dell'appalto. Il disciplinare richiede l'iscrizione camerale per attività coerenti con quelle oggetto della procedura di gara (pulizia degli immobili comunali), ma l'attività primaria/prevalente risultante dalla certificazione della CCIAA posseduta dalla coop. Artemide è quella di assistenza sociale non residenziale. L'attività di pulizia viene invece indicata solamente come secondaria.

Il secondo motivo concerne violazione dell'art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 e carenza della documentazione prodotta dalla impresa ausiliaria. La coop. Artemide, essendo priva di vari requisiti, ha fatto ricorso all'avvalimento fornito dalla impresa ausiliaria Pavone Francesco s.r.l. Detta impresa ausiliaria avrebbe tuttavia omesso di attestare: il possesso dei requisiti generali di cui all'art. 80 del d.lgs. n. 50/2016; il possesso dei requisiti tecnici (l'iscrizione nella fascia di classificazione E) di cui all'art. 3 del d.m. n. 274/1997; il requisito di capacità tecnica professionale di cui al punto 7.3, lettera G), del disciplinare (in base al quale "Il concorrente deve aver eseguito nell'ultimo triennio antecedente alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte: - servizi analoghi all'oggetto della presente gara per un importo complessivo non inferiore al 15% di quello posto a base di gara, cioè a euro 134.805,03 oltre IVA"); le risorse oggetto di avvalimento. Inoltre, la impresa ausiliaria avrebbe reso in forma assolutamente generica la dichiarazione con la quale si obbliga a mettere a disposizione dell'ausiliata, per tutta la durata dell'appalto, le risorse necessarie.

Sub 3) ESG lamenta invalidità del contratto di avvalimento - Incongruità. Il corrispettivo concordato nel contratto di avvalimento è di soli 4.000 euro (euro 2.000 per anno), a fronte di una imponente quantità di attrezzature tecniche, e risorse umane, di cui l'impresa ausiliaria necessariamente si priva in favore della ausiliata. Il corrispettivo, puramente "simbolico", del contratto di avvalimento di tale quantità di attrezzature e risorse, concordato in appena 4.000 euro, 2.000 all'anno, rende del tutto evidente che si tratta di un prezzo palesemente incongruo e fittizio, tale da rendere del tutto effimero e irrealizzabile lo scopo del contratto di avvalimento, con conseguente nullità del contratto medesimo.

A fronte di un corrispettivo così esiguo, l'impresa ausiliaria si priva non solo di un notevole numero di attrezzature, di valore cospicuo, ma si impegna inoltre a fornire unità di personale qualificato, e a mettere a disposizione risorse umane.

4) Invalidità del contratto di avvalimento per genericità. Manca qualunque esatta descrizione ed elencazione della tipologia, modello e marca delle attrezzature fornite. Inoltre non si comprende a quali unità di personale si faccia riferimento.

5) Falsità della dichiarazione della impresa ausiliaria. Violazione dell'art. 80 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione della l. n. 68/1999. Nel compilare il DGUE, l'impresa ausiliaria ha dichiarato di non essere assoggettabile alla l. n. 68/1999, in quanto cooperativa sociale che opera nel campo nel settore della solidarietà sociale. ESG sostiene che tale dichiarazione è falsa, posto che non si tratta di una cooperativa sociale, ma di una semplice s.r.l. con due soci e con una media di 66 dipendenti. Tale falsità della dichiarazione della impresa ausiliaria costituisce ulteriore motivo di esclusione dell'offerta della coop. sociale Artemide. La falsa dichiarazione comporta inoltre che con ogni evidenza la società Pavone Francesco s.r.l., pur avendo ben 66 dipendenti, non ha rispettato e non rispetta la normativa sui disabili, con conseguente carenza anche sostanziale del requisito di partecipazione.

6) Violazione dell'art. 16 del disciplinare e dell'art. 6 del capitolato tecnico. Mancato rispetto dei CAM (criteri ambientali minimi). Violazione dell'art. 34 del d.lgs. n. 50/2016. L'offerta tecnica doveva contenere, a pena di esclusione, l'elenco dei prodotti utilizzati, conformi ai CAM previsti dal d.m. 24 maggio 2012, e documentazione fotografica conforme a quanto previsto dall'art. 6 del capitolato tecnico. L'impresa aggiudicataria ha esposto che avrebbe impiegato tutti prodotti "ecolabel" (ossia, conformi ai suddetti CAM), mentre almeno 4 prodotti su 21 di quelli inseriti nell'offerta tecnica non sono Ecolabel. Segue, a pag. 12 del ricorso, l'elencazione dei prodotti non Ecolabel.

7) Violazione dell'art. 14 del capitolato tecnico - assenza nell'offerta tecnica di prodotti disinfettanti - violazione dell'art. 16 del disciplinare. Il concorrente avrebbe dovuto, a pena di esclusione, inserire nella propria offerta tecnica un elenco dei prodotti che si impegna ad utilizzare, elenco che doveva necessariamente contenere prodotti disinfettanti. Ciò non è stato fatto, avendo, la coop. soc. Artemide, inserito, nell'elenco dei prodotti che si impegna a utilizzare, "solo semplici detergenti", ma "neanche un prodotto disinfettante". Ciò costituisce sia causa di esclusione dell'offerta, e sia, in subordine, ragione per la quale ad Artemide, del tutto illogicamente, è stato assegnato il punteggio massimo di 15.

8) Incongruità dell'offerta - violazione dell'art. 97 del codice dei contratti pubblici. Ciò in quanto la coop. soc. Artemide, nella propria offerta, avrebbe applicato un costo della manodopera inferiore ai minimi tabellari. Gli scostamenti rispetto ai valori tabellari non sarebbero lievi ma, anzi, assai rilevanti e significativi, oltre che del tutto ingiustificati.

9) Illegittimità dell'attribuzione dei punteggi. Violazione del disciplinare di gara. Le censure esposte sono tutte, o quasi, escludenti. In ogni caso, ESG, nel ribadire che lo scarto tra i punteggi delle due offerte è veramente irrisorio, ossia pari ad appena 0,20 punti, contesta la legittimità della attribuzione, alla coop. soc. Artemide, del punteggio massimo (15 punti) per il criterio A1).

2. La controinteressata Artemide e il Comune si sono costituiti, e il Tar, con la sentenza impugnata, ha respinto i primi due motivi di ricorso e ha accolto il terzo.

Dopo avere osservato (v. p. 2. della sent. di primo grado, parte in Diritto) che viene in questione un avvalimento con valenza mista, sia di garanzia e sia "tecnico-operativo", col quale l'ausiliaria mette a disposizione dell'ausiliata una quantità rilevante di attrezzature, la sentenza ha accolto il terzo motivo, imperniato, come si è detto sopra, sulla palese incongruità del contratto di avvalimento.

Richiamati recenti approdi giurisprudenziali in materia, nella sentenza si legge anzitutto che il corrispettivo, assai esiguo, pattuito per l'avvalimento (4.000 euro per il biennio di svolgimento dell'appalto) non appare per nulla remunerativo per l'ausiliaria, con la conseguenza che lo squilibrio economico fra le due prestazioni dedotte in contratto induce a dubitare della effettività dell'impegno assunto dall'ausiliaria.

In particolare, "... la lettura del contratto di avvalimento non consente di scorgere in alcun punto quel necessario interesse direttamente od indirettamente patrimoniale che avrebbe spinto l'ausiliaria a porre a disposizione dell'aggiudicataria una consistente flotta di mezzi e di risorse umane di cui la seconda è pacificamente priva (nello specifico: n. 15 lavapavimenti, n. 8 aspiratori, n. 5 idropulitrici, n. 20 carrelli multiuso, n. 25 lavavetri, n. 1 elevatore, n. 35 scope elettriche, n. 1 tecnico specialista, n. 1 supervisore, n. 1 squadra di pronto intervento con automezzo attrezzato), oltre all'assunzione di responsabilità solidale con l'ausiliata nei confronti della stazione appaltante (art. 4 del contratto); il tutto, a fronte di un corrispettivo modestissimo di euro 4.000 per l'intero biennio in cui si espleta l'appalto. In altre parole, la concreta struttura economica dell'accordo fa configurare il contratto come pressoché gratuito, o simbolicamente oneroso, tenuto conto dell'enorme sproporzione che si registra fra le prestazioni contemplate a carico delle due parti... la non remuneratività del contratto di avvalimento costituisce indice sintomatico della scarsa attendibilità dell'impegno negoziale assunto dall'ausiliaria...".

E ciò alla luce anche di indicazioni giurisprudenziali sul punto.

Il giudice di primo grado ha quindi dichiarato "incidentalmente nullo il contratto di avvalimento... e illegittima l'ammissione in gara e l'aggiudicazione alla controinteressata coop. Artemide, perché priva dei requisiti necessari, che non risultano posseduti né in proprio (come non contestato), né in forza di valido contratto di avvalimento"; ha accolto la domanda di ESG di dichiarare, ai sensi dell'art. 122 c.p.a., la inefficacia del contratto nel frattempo stipulato tra la p.a. e Artemide, e ha disposto il subentro di ESG nel contratto col Comune, facendo decorrere detto subentro "dal quindicesimo giorno successivo alla pubblicazione della sentenza, tenuto conto della natura dell'appalto (servizio di pulizia) e della possibilità di consentire l'avvicendamento dei gestori senza alcuna compromissione dell'interesse pubblico alla continuità del servizio".

3. Artemide ha proposto appello con un unico, articolato motivo, basato su "violazione e falsa applicazione dell'art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 - violazione del principio di massima partecipazione alle gare - insindacabilità, da parte del giudice amministrativo, del corrispettivo del contratto di avvalimento - violazione e falsa applicazione della autonomia contrattuale delle parti, ex art. 1322 c.c.".

Al riguardo, l'appellante:

- premette che, per la giurisprudenza amministrativa, il contratto di avvalimento è un contratto tipicamente oneroso e, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell'ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale l'interesse - di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale - che abbia indotto l'ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, e le connesse responsabilità;

- osserva che, nella specie, il contratto di avvalimento concluso tra Artemide e Pavone Francesco s.r.l. era a titolo oneroso, con la conseguenza inevitabile che il giudice di primo grado non era tenuto a verificare la sussistenza di un interesse patrimoniale che avesse indotto l'ausiliaria alla conclusione del contratto di avvalimento, posto che l'onerosità del contratto medesimo, per costante giurisprudenza, è "indice della effettiva concessione delle risorse da parte dell'ausiliaria a favore della concorrente, e, per questo, (elemento) idoneo (unitamente alla determinatezza del contenuto contrattuale) a fugare i dubbi sul carattere meramente formale della disponibilità delle risorse che spesso circondano il ricorso all'avvalimento per l'acquisizione dei requisiti di partecipazione mancanti da parte di un concorrente" (C.d.S., Sez. V, sent. n. 1074/2020 - seguono l'illustrazione del caso specifico deciso nel 2020 dalla V Sezione del Consiglio di Stato e il richiamo ad altri precedenti giurisprudenziali);

- soggiunge che, se la mancata previsione del corrispettivo è tale comunque da legittimare il contratto, ove dal contesto negoziale emerga un interesse dell'ausiliaria, a maggior ragione la fissazione di un qualunque corrispettivo soddisfa il criterio dell'onerosità, posto che la sua previsione non sottintende una finalità elusiva;

- sottolinea come, anche alla luce di CGA, ord. n. 52/2016, debba escludersi la gratuità del contratto di avvalimento. Invero, o tale contratto è a titolo oneroso, oppure, in mancanza di corrispettivo in favore dell'ausiliario, deve emergere in modo chiaro dal testo contrattuale l'interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l'ausiliario nell'assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità. Quindi solo la mancanza di corrispettivo, che nel caso in esame non sussiste, legittima l'indagine sulla causa contrattuale e, quindi, sull'interesse patrimoniale della ditta ausiliaria ad assumere le obbligazioni previste nel contratto di avvalimento;

- rimarca la insindacabilità, da parte del giudice amministrativo, circa la congruità del corrispettivo pattuito in sede di avvalimento, e ciò a tutela dell'autonomia contrattuale delle parti, non potendo, parte ricorrente, trarre argomentazioni a sostegno della natura fittizia, o simbolica, di tale avvalimento dalla entità, a suo dire irrisoria, del corrispettivo pattuito tra ausiliaria e ausiliata. Gli obblighi interni, tra avvalente e avvalso, sono da considerarsi irrilevanti ai fini della partecipazione alla procedura e dell'aggiudicazione della gara, avuto riguardo alla finalità dell'istituto dell'avvalimento, che è chiaramente quella di consentire la massima partecipazione alle gare a evidenza pubblica. In particolare, deve ritenersi irrilevante la circostanza che il compenso concordato tra l'aggiudicataria e l'impresa avvalente sia di non consistente entità, non essendo tale circostanza idonea a dimostrare che non siano state concretamente messe a disposizione, da parte della impresa avvalente, le risorse delle quali l'aggiudicataria era carente;

- precisa che anche la sentenza del Tar Lazio n. 155/2021, menzionata dal Tar di Catania nella sentenza impugnata, non può essere accostata al caso de quo;

- ribadisce come il contratto di avvalimento tra Artemide e Pavone s.r.l. debba considerarsi legittimo, posto che il medesimo prevede un corrispettivo determinato, e soddisfa così il requisito della onerosità, oltre a indicare puntualmente tutte le risorse effettivamente messe a disposizione.

4.1. Il Comune di Ragusa si è costituito e ha concluso per l'accoglimento dell'appello.

Nella specie, la presenza di un corrispettivo nella dichiarazione di avvalimento comporta la natura onerosa del contratto e la riconducibilità del medesimo allo schema tipico elaborato dalla giurisprudenza, senza che occorra verificare la sussistenza di un interesse patrimoniale specifico. La sentenza del Tar non ha poi tenuto conto del principio della massima partecipazione alle gare pubbliche.

4.2. In data 24 luglio 2021, ESG ha depositato "controricorso con riproposizione dei motivi non esaminati (art. 101.2, c.p.a.)".

In particolare, l'appellata ha ribadito la palese incongruità del contratto di avvalimento, "pressoché gratuito", o "simbolicamente oneroso" (da pag. 3 a pag. 8 controricorso), e ha poi riproposto taluni motivi escludenti, non esaminati dal Tar, con riferimento in particolare:

- al mancato rispetto dei CAM (criteri ambientali minimi), e alla omessa allegazione della documentazione fotografica prescritta, a pena di esclusione, all'art. 16 del disciplinare (sesto motivo del ricorso al Tar);

- alla incongruità della offerta, avuto riguardo alla violazione dell'art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, con riferimento al costo della manodopera, e agli scostamenti - non lievi ma, anzi, assai significativi, oltre che ingiustificati - dai minimi tabellari (ottavo motivo del ricorso di primo grado);

- alla dedotta falsità della dichiarazione, della impresa ausiliaria, di non essere assoggettabile alla l. n. 68/1999 (quinto motivo ric. Tar);

- alla assenza, nella offerta tecnica, di prodotti disinfettanti - violazione dell'art. 16 del disciplinare (settimo motivo del ric. di primo grado);

- alla illegittima attribuzione di punteggi (nono motivo in primo grado - v. da pag. 8 a pag. 30 controricorso).

5. Con ordinanza n. 500 del 28 luglio 2021, l'istanza di misure cautelari ex art. 98 del c.p.a. è stata respinta poiché "a un primo esame le censure proposte con l'appello non sono idonee a scalfire le ragionevoli conclusioni alle quali è pervenuto il Tar con la sentenza impugnata, tenuto conto delle peculiarità della situazione specifica, puntualmente poste in risalto da ESG... inoltre, sempre a un sommario esame non appare privo di fumus boni juris perlomeno il primo dei motivi riproposti da ESG, vale a dire quello relativo alla inosservanza dei criteri ambientali minimi (CAM) riferibili a quattro prodotti detergenti, sì che, allo stato, non vi sono ragioni per sospendere il previsto passaggio dell'appalto a Esg... nondimeno, avuto riguardo ai tempi tecnici necessari per il "cambio-appalto", si ritiene di disporre che il passaggio dell'appalto a favore della s.r.l. ESG avvenga a decorrere dal 1° settembre 2021...".

6. In prossimità della udienza di discussione del ricorso nel merito le parti hanno depositato memorie.

All'udienza del 12 gennaio 2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

7. Il Collegio ritiene utile premettere in via generale che con la sentenza n. 23/2016 - la quale attiene, essenzialmente, al carattere necessariamente determinato, o no, dell'oggetto del contratto di avvalimento - l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nel richiamare, condividendola, l'ordinanza di rimessione di questo CGARS n. 52/2016, osserva che "il contratto di avvalimento presenta tipicamente un carattere di onerosità" e che "laddove... in sede contrattuale non venga espressamente stabilito un corrispettivo in favore della impresa ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale l'interesse - di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale - che ha indotto l'ausiliaria medesima ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità".

C.d.S., Ad. plen., n. 23/2016 cit., non ricollega però alla onerosità e corrispettività - a qualunque onerosità e corrispettività, in sé considerata -, che contraddistingua il contratto di avvalimento, il riconoscimento di un interesse patrimoniale e di un impegno negoziale effettivi e seri, e non soltanto fittizi.

La sent. Ad. plen. n. 23/2016, muovendo dal presupposto che il contratto di avvalimento presenta tipicamente carattere di onerosità, si limita a statuire che non potrà automaticamente ritenersi invalido il contratto di avvalimento ogni qual volta in sede contrattuale non sia stato espressamente stabilito un corrispettivo in favore della impresa ausiliaria, potendo il negozio mantenere intatta la sua efficacia qualora, dal testo contrattuale, sia comunque possibile individuare un interesse, di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale, il quale abbia indotto l'ausiliaria ad assumere, senza corrispettivo, gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, e le connesse responsabilità.

Ma l'Adunanza plenaria del 2016 - che, si noti, in via preliminare e in termini generali, sul tema dell'avvalimento pone in risalto la necessità di evitare un uso strumentale dell'istituto, e segnala un atteggiamento legislativo di cautela, se non di diffidenza, in ordine alle possibili "derive opportunistiche" connesse all'abuso dell'istituto stesso - non esclude né la sindacabilità, in via incidentale, da parte del giudice amministrativo, specialmente in casi estremi, sulla validità, o no, del contratto di avvalimento, ove sussista ad esempio un corrispettivo del tutto simbolico od irrisorio, e neppure che, in presenza di situazioni del tutto peculiari, possano considerarsi non "fugati i dubbi" sul carattere meramente formale, e quindi fittizio, della disponibilità delle risorse messe a disposizione con l'avvalimento.

Ciò posto, è vero che qualora, in sede di contratto di avvalimento, non sia stato stabilito un corrispettivo, può comunque emergere un interesse di carattere patrimoniale, o un vantaggio economico "indiretto", in grado di giustificare la messa a disposizione di risorse e mezzi che l'ausiliaria si era impegnata a trasferire.

Peraltro, diversamente da ciò che afferma l'appellante, non può dirsi che "qualunque" onerosità, o corrispettività, contenuta in un contratto di avvalimento, in sé considerata, anche se contrassegnata, per ipotesi, da aspetti del tutto irrisori o simbolici, faccia presumere, sempre e comunque, l'esistenza di un interesse patrimoniale effettivo e serio, il quale abbia spinto l'ausiliaria a porre a disposizione dell'ausiliata mezzi e risorse, in maniera tale da indurre le parti a concludere un contratto di avvalimento valido; e implichi il dissolvimento di dubbi sul carattere effettivo e serio, anziché puramente fittizio, dell'impegno negoziale assunto dalla ausiliaria medesima.

Guardando più da vicino la fattispecie in esame, appare utile evidenziare, con il giudice di primo grado e con la parte appellata, che il contratto di avvalimento prevede l'asservimento e, come rilevato, l'utilizzo, nell'appalto per cui è causa, dei seguenti beni e risorse umane:

"n. 15 lavapavimenti indicati per svolgere lavori anche su superfici di grandi dimensioni a guida manuale con uomo a terra;

n. 8 aspiratori per solidi e liquidi per togliere i residui prima di procedere al lavaggio dei pavimenti;

n. 5 idropulitrici a caldo e a freddo con getti di pressione di varia portata che consentono di eliminare lo sporco anche più tenace su tutte le superfici;

n. 20 carrelli multiuso per il trasporto dei prodotti e delle attrezzature da utilizzare durante il servizio di pulizia in maniera sicura e professionale;

n. 25 lavavetri con impugnatura ergonomica in due pezzi completo di guida e gomma morbida e attacco a cono di sicurezza per aste telescopiche, secchio da 18 litri pratico e maneggevole, con ripiano di appoggio in plastica per lavavetri;

n. 1 elevatore utilizzato per la pulizia esterna di vetrate difficilmente raggiungibili che, con l'ausilio di questo specifico macchinario, consente la pulizia perfetta di queste superfici anche se situate ad altezze proibitive;

n. 35 scope elettriche silenziose utilizzate per ambienti di lavoro con presenza di personale per evitare, durante lo svolgimento delle pulizie, di disturbare con rumori fastidiosi chi sta lavorando.

Quanto all'elenco personale specializzato messo a disposizione:

- Tecnico Specialista che redige ed esegue attività di preventivazione delle prestazioni finalizzate;

- Supervisore con funzione di coordinamento e organizzazione rispetto all'implementazione ed erogazione dei servizi; responsabile dell'applicazione delle specifiche tecniche contenute nel verbale di consegna;

- Squadra di Pronto Intervento addestrata per eseguire interventi di emergenza in tempi immediati (ad es. aspirazione acqua e pulizia a seguito allagamenti, calamità ecc.) e di igiene ambientale (derattizzazione e disinfestazione). Sono dotate di automezzo attrezzato con idonei macchinari, reperibili 24/24 365 gg/anno".

Si tratta, per dirla con la difesa di ESG, ma come appare evidente anche da un esame immediato della fattispecie, di una imponente quantità di attrezzature tecniche di rilevante valore, di cui l'impresa ausiliaria necessariamente si priva in favore dell'ausiliata, consentendole di utilizzarle per l'esecuzione dell'appalto, vedendosene precluso l'utilizzo in vista della partecipazione ad altre gare pubbliche.

Sicché va condiviso quanto afferma in sentenza il giudice di primo grado nella parte in cui osserva "che il corrispettivo, assai esiguo, pattuito per l'avvalimento (4.000 euro per il biennio di svolgimento dell'appalto) non appare per nulla remunerativo per l'ausiliaria, con la conseguenza che lo squilibrio economico fra le due prestazioni dedotte in contratto induce a dubitare della effettività dell'impegno assunto dall'ausiliaria".

E in maniera corretta in sentenza si esclude che "la lettura del contratto di avvalimento (faccia) scorgere... quel necessario interesse direttamente od indirettamente patrimoniale che avrebbe spinto l'ausiliaria a porre a disposizione dell'aggiudicataria una consistente flotta di mezzi e di risorse umane di cui la seconda è pacificamente priva (nello specifico... segue l'elenco dei beni e delle risorse umane suindicati - n.d.e.), oltre all'assunzione di responsabilità solidale con l'ausiliata nei confronti della stazione appaltante (art. 4 del contratto); il tutto, a fronte di un corrispettivo modestissimo di euro 4.000 per l'intero biennio in cui si espleta l'appalto...".

La mancanza di corrispettività può essere, secondo logica e ragionevolezza, equiparata alla ipotesi in cui il corrispettivo pattuito sia manifestamente incongruo o irrisorio o estremamente esiguo e, quindi, sostanzialmente mancante.

In casi come quello in discorso, qualora cioè il contratto di avvalimento tra ausiliaria e ausiliata risulti formalmente oneroso ma, nella sostanza, preveda elementi di corrispettività del tutto simbolici o irrisori, non può considerarsi precluso al giudice amministrativo l'esercizio di un sindacato in via incidentale, necessario per pronunciare sul ricorso proposto, rivolto ad accertare, o a escludere, la sussistenza, in capo alle parti, di un interesse patrimoniale effettivo alla conclusione del contratto di avvalimento e alla assunzione delle obbligazioni previste nel contratto medesimo. Dunque questo Consiglio, nel riavvicinarsi alla fattispecie controversa, condivide la precisazione compiuta in sentenza per la quale "la concreta struttura economica dell'accordo fa configurare il contratto come pressoché gratuito, o simbolicamente oneroso, tenuto conto dell'enorme sproporzione che si registra fra le prestazioni contemplate a carico delle due parti... la non remuneratività del contratto di avvalimento costituisce indice sintomatico della scarsa attendibilità dell'impegno negoziale assunto dall'ausiliaria...".

Il corrispettivo "simbolico" dell'intero contratto di avvalimento di tale quantità di attrezzature e unità di personale messi a disposizione, concordato in appena 4.000 euro (2.000 annui), pone in evidenza che si tratta di un prezzo palesemente incongruo e fittizio, tale da rendere del tutto effimero ed irrealizzabile lo scopo del contratto di avvalimento, con conseguente nullità del medesimo.

Nel caso in esame non è dato comprendere quale sia l'interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che possa giustificare un simile avvalimento.

Del resto, sul versante giurisprudenziale, da una parte CGARS, ord. n. 52/2016, afferma che dal testo del contratto di avvalimento deve emergere chiaramente l'interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l'ausiliario nell'assumere senza corrispettivo - ma, come rilevato, alle stesse conclusioni, data l'eadem ratio, si può giungere anche in presenza di un corrispettivo del tutto simbolico od irrisorio - gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento con le connesse responsabilità.

Dall'altra, sulla base di un esame attento di C.d.S., V, n. 1074/2020, menzionata dall'appellante, emerge quanto segue.

È vero che il corrispettivo indicato era di 2.000 euro, ma si precisava subito dopo che vi sarebbe stato (a parte, e sarebbe quindi stato corrisposto a parte) l'ulteriore ricarico del "costo delle ulteriori risorse materiali, immateriali, tecniche o finanziarie eventualmente fornite dall'impresa ausiliaria secondo le modalità che saranno successivamente definite anche mediante la stipula di contratti di subappalto ai sensi dell'art. 49, comma 10, del d.lgs. n. 163/2006", sì che in quel caso, a ben vedere, il contratto di avvalimento conteneva una prescrizione "operativa" secondo la quale le ulteriori risorse eventualmente fornite anche tramite contratti di subappalto sarebbero state regolate economicamente in maniera separata.

Anche in casi come quello appena richiamato emerge dunque un interesse patrimoniale ulteriore dell'ausiliaria, a fronte di un compenso (inizialmente) irrisorio concordato, diversamente dalla vicenda odierna, dove si è in presenza (solo) di un compenso del tutto irrisorio senza che vi sia alcuna previsione di ulteriori possibili compensi (subappalto o ulteriori rimborsi).

Ancora, C.d.S., Sez. V, sent. n. 1074/2020 ha confermato la validità dell'avvalimento osservando, quanto alla modestia del corrispettivo, che "la sua modesta entità se raffrontata al valore dell'appalto, in mancanza di altri indizi, neppure allegati dalla ricorrente, non può indurre a ritenere la stipulazione contrattuale meramente simulata e, per questo, priva di effetti".

Nel caso oggi in discussione, invece, gli "altri indizi" di inattendibilità dell'avvalimento emergono non solo in relazione al valore dell'appalto, ma anche avendo riguardo al valore delle attrezzature e delle altre risorse e mezzi forniti in avvalimento.

Di qui il rigetto dell'appello e la conferma della sentenza impugnata, assorbiti i motivi riproposti da ESG.

Le spese seguono la soccombenza di Artemide e si liquidano nel dispositivo, nei riguardi di ESG. Vanno invece compensate nei confronti della p.a. per avere, quest'ultima, concluso per l'accoglimento dell'appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge confermando, per l'effetto, la sentenza impugnata.

Condanna l'appellante a rimborsare all'appellata ESG spese e compensi del grado del giudizio, che si liquidano nella misura complessiva di euro 3.500,00 (euro tremilacinquecento/00), oltre agli accessori.

Spese compensate nei confronti della p.a.

Dispone che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.