Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
Brescia, Sezione I
Sentenza 21 marzo 2022, n. 270

Presidente: Gabbricci - Estensore: Pavia

FATTO

1. Il 30 novembre 2015 il Comune di Brescia ha avviato una procedura per l'affidamento del servizio di spedizione della corrispondenza comunale per il periodo compreso tra il 1° maggio 2016 e il 30 aprile 2018, ha approvato il Capitolato speciale d'appalto, il bando di gara ed il relativo disciplinare.

2. Il 13 gennaio 2016 il servizio è stato provvisoriamente aggiudicato alla ricorrente e il 4 febbraio 2016 l'aggiudicazione è divenuta definitiva.

3. Il 1° agosto 2016 è stato sottoscritto il contratto, la cui efficacia è stata successivamente prorogata sino al 31 agosto 2018.

4. Il 24 aprile 2018 il Comune ha contestato alla ricorrente che il servizio non sarebbe stato svolto in proprio e, poiché tale condotta integrava gli estremi di un inadempimento contrattuale, la invitava a giustificare il proprio operato. Nonostante, infatti, l'art. 2.9 del Capitolato consentisse, previa autorizzazione del committente, l'affidamento in subappalto del servizio entro l'importo massimo del 30% del valore del contratto, per il Comune la ricorrente si sarebbe avvalsa dell'operato di due società terze senza la preventiva autorizzazione della stazione appaltante.

5. Nonostante le difese dell'intimata, il 12 giugno 2018 il Comune ha comunicato alla ricorrente che avrebbe trattenuto dai successivi pagamenti la somma di euro 3.000,00 a titolo di penale.

6. Con ricorso, notificato in data 11 settembre 2018 e depositato il successivo 10 ottobre, la ricorrente ha impugnato il menzionato provvedimento asserendone l'illegittimità.

7. Il 26 ottobre si è costituita la ricorrente con una comparsa di stile e ha precisato le proprie difese il 3 febbraio 2022 con memoria ex art. 73 c.p.a.

8. All'udienza del 9 marzo 2022, svoltasi da remoto ex art. 7-bis del d.l. 23 luglio 2021, n. 105, convertito con l. 16 settembre 2021, n. 126, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene di dover esaminare preliminarmente l'eccezione di difetto di giurisdizione del giudice adito sollevata dal resistente. A suo dire, infatti, la ricorrente lamenterebbe la lesione di un diritto soggettivo perché l'atto con cui il Comune ha applicato la penale non implicherebbe l'esercizio di pubblici poteri ma integrerebbe gli estremi di un diritto potestativo ex art. 1382 c.c.

L'eccezione è fondata.

Come noto, infatti, l'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a. limita la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo alle «procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative». Esula, quindi, dalla giurisdizione amministrativa la cognizione degli atti e dei comportamenti assunti dalla stazione appaltante nella fase esecutiva del contratto che non implicano l'esercizio di potestà autoritative.

Si tratta di un'impostazione consolidata e recentemente ribadita dalle Sezioni unite della Corte di cassazione che, nella loro veste di giudice della giurisdizione, hanno confermato che «in tema di appalti pubblici, sono devolute alla cognizione del Giudice amministrativo le controversie relative alla procedura di affidamento dell'appalto, mentre quelle aventi ad oggetto la fase di esecuzione del contratto spettano alla giurisdizione del Giudice ordinario, in quanto riguardanti un rapporto di natura privatistica caratterizzato dalla posizione di parità delle parti, titolari di situazioni giuridiche qualificabili come diritti ed obblighi» (Cass. civ., Sez. un., ord. 10 gennaio 2019, n. 489).

Poiché in tali controversie rientrano anche quelle aventi ad oggetto l'applicazione di una penale relativa ad un servizio svolto in regime di appalto e siccome il presente ricorso ha ad oggetto l'applicazione della penale prevista dall'art. 2.13 del Capitolato Speciale di Appalto, che è stato accettato dalla ricorrente al momento di sottoscrizione del contratto (l'art. 5 del contratto prevede, infatti, che «eventuali accertate irregolarità o inadempienze nell'esecuzione del servizio comporteranno a carico della ditta appaltatrice l'applicazione delle penali pecuniarie previste dall'art. 2.13 del Capitolato speciale, fatta salva la facoltà del Comune di dar corso alla risoluzione del contratto per inadempimento ai sensi dell'art. 1453 c.c.») l'impugnazione deve essere dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice adito.

Il giudizio potrà, pertanto, essere proseguito innanzi al Giudice Ordinario secondo le modalità e i termini previsti dall'art. 11 c.p.a.

2. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice adito e dichiara la giurisdizione del Giudice Ordinario, avanti al quale il processo può essere riassunto con le modalità e i termini di cui all'art. 11 c.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.