Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
Sezione II
Sentenza 8 aprile 2022, n. 789

Presidente: Di Benedetto - Estensore: Zucchini

FATTO E DIRITTO

La società Azienda Regionale per l'Innovazione e gli Acquisti - Aria s.p.a. (controllata dalla Regione Lombardia e svolgente la funzione di centrale regionale di committenza) indiceva una gara d'appalto per l'affidamento della fornitura di ausili per disabili da destinare agli enti del servizio sanitario regionale.

La gara era divisa in 51 lotti ed al termine della stessa la società esponente risultava aggiudicataria dei lotti n. 1 e n. 2.

Il contratto di appalto non era però stipulato, sicché con determinazione n. 1107 del 2021 Aria s.p.a. disponeva la revoca dell'aggiudicazione a favore di Il Point s.r.l. dei due lotti succitati e con successivo atto del 14 febbraio 2022 chiedeva l'escussione della garanzia provvisoria, prestata per i due lotti a favore dell'esponente da parte di Italiana Assicurazioni s.p.a.

Il Point s.r.l. presentava ad Aria s.p.a. istanza per l'annullamento in autotutela della citata richiesta di escussione ma la stazione appaltante confermava la propria posizione con atto del 10 marzo 2022.

Contro i due atti di Aria s.p.a. da ultimo menzionati e relativi all'escussione della garanzia provvisoria era proposto il ricorso in epigrafe, con domanda di sospensiva.

Si costituiva in giudizio Aria s.p.a., concludendo per l'inammissibilità per difetto di giurisdizione ed in ogni caso per l'infondatezza nel merito del gravame.

All'udienza in camera di consiglio del 5 aprile 2022 il Presidente dava dapprima avviso della possibilità di una sentenza in forma semplificata; la causa era poi discussa e trattenuta in decisione.

2. Deve essere esaminata in via preliminare l'eccezione di difetto di giurisdizione del giudice adito a favore del giudice ordinario, sollevata dalla difesa della parte resistente.

L'eccezione appare fondata, per le ragioni che seguono.

2.1. L'Amministrazione, dopo l'aggiudicazione dei due lotti, ha revocato quest'ultima con provvedimento n. 1107/2021 (cfr. il doc. 16 della ricorrente) reputando che la società esponente si sarebbe rifiutata illegittimamente di sottoscrivere i contratti conseguenti all'affidamento degli appalti (si veda anche la comunicazione di avvio del procedimento di revoca, doc. 11 della ricorrente).

L'atto di revoca non è stato oggetto di impugnazione da parte di Il Point s.r.l.

Aria s.p.a. ha poi chiesto l'escussione della garanzia provvisoria ai sensi dell'art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 (codice dei contratti pubblici o anche solo "codice"), confermando tale intendimento anche dopo che la società esponente ha insistito per l'annullamento in autotutela della richiesta originaria (cfr. i documenti 18 e 22 della ricorrente per gli atti ivi impugnati).

Nel gravame in epigrafe viene contestata sotto vari profili la pretesa di Aria s.p.a. di escutere la garanzia provvisoria di cui al citato art. 93.

Orbene, reputa il Collegio che le questioni attinenti l'escussione della garanzia di cui sopra esulino dalla giurisdizione del giudice adito.

Sul punto appare utile richiamare, quale precedente conforme ex art. 74 del c.p.a., la recente sentenza di questa Sezione n. 598 del 14 marzo 2022.

Anche nel caso ivi esaminato, a fronte del rifiuto dell'aggiudicatario di sottoscrizione del contratto d'appalto a causa dell'asserito sopravvenuto aumento dei prezzi dei propri acquisti ed alla conseguente revoca dell'aggiudicazione, il Tribunale Amministrativo ha ritenuto non sussistente la propria giurisdizione in quanto:

- la giurisdizione si determina non in base alla prospettazione delle parti bensì con riguardo alla concreta posizione giuridica dedotta in giudizio, avuto riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico cui tali fatti si riferiscono (c.d. petitum sostanziale);

- l'escussione della polizza non è la conseguenza automatica di un provvedimento amministrativo autoritativo, dovendosi invece considerare la revoca dell'aggiudicazione quale "consequenziale determinazione" della stazione appaltante a fronte del rifiuto di stipulare il contratto;

- la revoca non è quindi espressione di una potestà pubblicistica, posto che la fase pubblicistica si è esaurita con l'aggiudicazione dei due lotti di cui è causa e la "revoca", ad onta dell'espressione utilizzata dall'appaltante, non è un provvedimento amministrativo di secondo grado che incide su un altro provvedimento ma nasce dalla constatazione, da parte dell'Amministrazione, dell'impossibilità di sottoscrivere il contratto per fatto dell'affidatario;

- non può di conseguenza trovare applicazione nel caso di specie la sentenza della Corte di cassazione, Sez. un., n. 9005/2021, cui ha fatto riferimento il pur abile difensore della ricorrente durante la discussione orale, giacché nel caso deciso dai Supremi Giudici l'escussione era conseguente all'esclusione dalla gara di un partecipante, non essendosi ancora concluso l'iter dell'aggiudicazione.

2.2. Conforta tale conclusione la circostanza che nella presente fattispecie, così come in quella decisa con la citata sentenza n. 598/2022, la cauzione ha natura di contratto autonomo di garanzia.

Infatti, come risulta dalla lettura delle clausole contrattuali di polizza (cfr. il doc. 4 della ricorrente), la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione per fatto del contraente (art. 1) ed il garante deve corrispondere l'importo dovuto entro 15 giorni dal ricevimento della "semplice richiesta scritta della Stazione appaltante" (art. 4); inoltre (così sempre l'art. 4) lo stesso garante non gode del beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all'art. 1944 del codice civile e rinuncia all'eccezione di cui all'art. 1957, comma 2, del codice civile.

Il garante è poi surrogato alla Stazione appaltante in tutti i diritti della stessa contro il contraente, nei limiti delle somme pagate (art. 5).

Sulla natura del contratto autonomo di garanzia e sulle conseguenze che ne derivano a favore della giurisdizione del giudice ordinario sia consentito ancora, per ragioni di economia espositiva, il richiamo alla citata sentenza n. 598/2022 ed al suo convincente e diffuso apparato motivazionale.

2.3. Il presente ricorso deve quindi essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a favore dell'autorità giudiziaria ordinaria, davanti alla quale la causa potrà essere riproposta nei modi e nei termini di cui all'art. 11 del c.p.a.

3. Le spese di lite possono essere interamente compensate, attesa la complessità delle questioni dedotte in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.