Consiglio di Stato
Sezione VII
Sentenza 19 aprile 2022, n. 2905

Presidente: Giovagnoli - Estensore: Fratamico

FATTO E DIRITTO

Gli appellanti hanno chiesto al Consiglio di Stato l'annullamento e/o la riforma della sentenza n. 1052/2021 del T.A.R. Calabria, Catanzaro, del 20 maggio 2021 che aveva dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il loro ricorso avverso l'ordinanza n. 243/2021 con cui il Comune di Gagliato aveva loro ordinato la rimozione o demolizione di un cancello di ferro, ritenendo la controversia appartenente alla giurisdizione del giudice ordinario.

Avverso la pronuncia suddetta gli appellanti hanno lamentato: a) la violazione dell'art. 7 c.p.a. e l'omessa valutazione da parte del T.A.R. del petitum e della causa petendi, così come proposti nei loro atti, b) la mancata considerazione da parte dei giudici di prime cure dell'assenza, quale antecedente logico-giuridico dell'ordine di demolizione, di un provvedimento amministrativo o giudiziario di riconoscimento della demanialità o di assoggettamento a servitù pubblica di passaggio della rampa di scale sulle cui insisteva il cancello, nonché della circostanza per la quale essi avevano già provveduto a proporre la domanda di accertamento negativo della demanialità del fondo in questione davanti al Tribunale ordinario, c) la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ex art. 112 c.p.c. e l'omessa motivazione su un punto decisivo della controversia.

Si è costituito in giudizio il Comune di Gagliato, sostenendo la correttezza della declaratoria di inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione del g.a. e la spettanza della controversia alla giurisdizione ordinaria.

Alla camera di consiglio del 22 marzo 2022 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.

Gli appellanti hanno censurato la sentenza del T.A.R. Catanzaro di declaratoria di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione deducendo l'appartenenza del giudizio, concernente la domanda di annullamento di un'ordinanza di demolizione, alla giurisdizione del giudice amministrativo.

L'appello è fondato e meritevole di accoglimento.

Il ricorso di primo grado risulta, infatti, essere stato proposto dagli originari ricorrenti, ora appellanti, avverso un provvedimento autoritativo del Comune di Gagliato di ingiunzione di rimozione/demolizione di un manufatto (un cancello di ferro) che l'Amministrazione riteneva abusivamente apposto su suolo pubblico o su un terreno comunque assoggettato a servitù pubblica di passaggio (rampa di collegamento tra due vie cittadine).

Petitum principale della causa è, dunque, una domanda non di accertamento della proprietà pubblica o privata del sito sul quale sorge il cancello, ma di annullamento di un'ordinanza ritenuta illegittima dai ricorrenti, in quanto basata sull'erroneo presupposto della demanialità del suolo sul quale l'opera era stata realizzata o comunque dell'esistenza sui luoghi di causa di una servitù di passaggio in favore della collettività.

Solo a supporto delle loro ragioni ed a riprova dell'illegittimità della predetta ordinanza gli attuali appellanti hanno chiesto l'accertamento della titolarità della proprietà del terreno (e lamentato molestie e turbative al loro diritto, coincidenti, in realtà, con gli atti dell'Amministrazione volti ad attuare l'ordinanza di rimozione) che ben può essere effettuato in via incidentale dal giudice amministrativo.

Come affermato in materia dalla costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, pienamente condivisa dalla Sezione (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. VI, 1° agosto 2019, n. 3925), "la cognizione sulla legittimità di un ordine di demolizione di opere edilizie abusive è devoluta al giudice amministrativo anche laddove vi sia il presupposto dell'accertamento incidentale della demanialità del terreno su cui insiste il manufatto da demolire".

L'accertamento sul carattere pubblico di una strada non eccede, in verità, l'ambito della competenza del giudice amministrativo se costituisce il presupposto per l'adozione del provvedimento amministrativo contestato. Sebbene, infatti, la valutazione in ordine alla contestazione dei provvedimenti di classificazione di una strada - come di proprietà pubblica o dedita all'uso pubblico - sia rimessa alla competenza del giudice civile, involgendo pretese di accertamento di un diritto soggettivo, nondimeno, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo allorquando la verifica (ex art. 8 c.p.a.) in ordine all'esistenza di una servitù di uso pubblico sulla strada o della sua demanialità è finalizzata solo a stabilire se i gravati provvedimenti comunali ripristinatori siano o meno legittimi. Nel caso di specie oggetto principale della contestazione è proprio la rimozione del cancello a chiusura della rampa di collegamento tra due vie cittadine, e, rispetto ad essa, l'accertamento della demanialità o dell'uso pubblico del terreno costituisce, come anticipato, questione incidentale scrutinabile dal giudice amministrativo ai sensi dell'art. 8, comma 1, c.p.a.

In conclusione l'appello deve essere, dunque, accolto, con conseguente annullamento della declaratoria di difetto di giurisdizione e rinvio al primo giudice ex art. 105 c.p.a.

Per la particolarità della controversia sussistono, infine, in ogni caso, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del doppio grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla la declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto in primo grado per difetto di giurisdizione rimettendo la causa al primo giudice ex art. 105 c.p.a.; compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.