Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione V
Sentenza 4 novembre 2022, n. 14389

Presidente: Spagnoletti - Estensore: Tascone

FATTO E DIRITTO

Con ricorso notificato in data 17 dicembre 2021, la società Euro&Promos Facility Management s.p.a. ha impugnato la determinazione della Regione Lazio - Centrale Acquisti Area Pianificazione e Gare per Enti del Servizio Sanitario Regionale del 18 novembre 2021 n. G14199, con la quale è stata aggiudicata in favore della costituenda A.T.I. tra la Diem s.r.l. (mandataria), Sialia s.c. a r.l. e Consorzio Pulinissa Sicilia s.r.l. - CPS s.r.l. (mandanti), la gara comunitaria centralizzata a procedura aperta, espletata per l'affidamento del servizio di pulizia e sanificazione occorrente alle Aziende Sanitarie ed Ospedaliere della Regione - lotto n. 4.

Tale provvedimento di aggiudicazione è stato adottato in ottemperanza alle statuizioni contenute nella sentenza del Consiglio di Stato del 26 luglio 2021, n. 5553, con la quale è stato disposto l'annullamento dell'aggiudicazione, intervenuta limitatamente al lotto n. 4, e, conseguentemente, lo scorrimento della graduatoria in favore del costituendo R.T.I. Diem s.r.l.

Per una migliore comprensione della complessa vicenda contenziosa si rappresenta che la sentenza è stata oggetto di ricorso per revocazione, dichiarato successivamente inammissibile con sentenza del Consiglio di Stato del 15 luglio 2022, n. 6035, che ha statuito in ordine alla «evidente la strumentalità» dell'iniziativa processuale instaurata «rispetto al fine di introdurre, surrettiziamente, un terzo grado di giudizio».

Il gravame risulta affidato a sette distinti motivi di ricorso, con i quali vengono dedotte le seguenti censure:

1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 94 e ss., 80, 83 e 86 del d.lgs. 50/2016. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione del principio di necessaria continuità nel possesso dei requisiti di qualificazione. Violazione dei principi generali di buon andamento, trasparenza, correttezza, concorrenza, parità di trattamento. Eccesso di potere per difetto assoluto d'istruttoria, erroneità e/o carenza dei presupposti, illogicità manifesta, difetto di motivazione, sviamento.

Parte ricorrente lamenta che, mediante scrittura notarile del 6 aprile 2021, è stato stipulato un atto di scissione parziale della mandante Consorzio Pulinissa Sicilia s.r.l. - d'ora in poi CPS s.r.l. - con la costituzione di una società beneficiaria, id est la CPS Evo s.r.l., alla quale risulterebbe assegnata l'intera attività relativa al settore della pulizia, comprensiva degli elementi patrimoniali attivi e passivi riferiti a detta attività e conseguente perdita dei requisiti spesi per la partecipazione.

Ne consegue che l'appalto risulterebbe aggiudicato in favore di un raggruppamento temporaneo, nell'ambito del quale la società mandante non solo non possiede più i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionali - richiesti a pena d'esclusione al paragrafo 5 del disciplinare di gara - ma non esercita l'attività oggetto della gara, essendo la stessa conferita alla società "beneficiaria" CPS Evo s.r.l.

2. Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 94 e ss., 80, 83 e 86 del d.lgs. 50/2016. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione del principio di necessaria continuità nel possesso dei requisiti di qualificazione. Violazione dei principi generali di buon andamento, di trasparenza, correttezza, concorrenza, parità di trattamento. Eccesso di potere per difetto assoluto d'istruttoria, erroneità e/o carenza dei presupposti, illogicità manifesta, difetto di motivazione, sviamento.

La deducente censura l'assenza di regolarità contributiva della mandante CPS s.r.l., in quanto - in data 5 aprile 2021 - risulterebbe una situazione di irregolarità contributiva per mancato versamento all'INAIL di euro 70.003,65, senza che risulti acquisito un nuovo DURC in merito alla dichiarata correntezza contributiva.

Lamenta altresì che non sia stata accertata la irregolarità fiscale della medesima mandante (per una cartella di pagamento la cui notificazione risulterebbe sospesa sino al 30 giugno 2021 per effetto della normativa Covid-19).

3. Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 94 e ss., 80, 83 e 86 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione del principio di necessaria continuità nel possesso dei requisiti di qualificazione. Violazione dei principi generali di buon andamento, di trasparenza, correttezza, concorrenza, parità di trattamento. Eccesso di potere per difetto assoluto d'istruttoria, erroneità e/o carenza dei presupposti, illogicità manifesta, difetto di motivazione, sviamento.

Viene censurata la mancata esclusione della mandataria Diem (e, quindi, dell'intero raggruppamento) poiché la stessa si è avvalsa dei requisiti di capacità economico-finanziaria (nonché di capacità tecnico-organizzativa) dell'azienda presa in affitto dalla PDP Società Cooperativa, la quale risulterebbe carente del requisito ex art. 80, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016.

4. Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 94 e ss., 80, 83 e 86 del d.lgs. 50/2016. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione del principio di necessaria continuità nel possesso dei requisiti di qualificazione. Violazione dei principi generali di buon andamento, trasparenza, correttezza, concorrenza, parità di trattamento. Eccesso di potere per difetto assoluto d'istruttoria, erroneità e/o carenza dei presupposti, illogicità manifesta, difetto di motivazione, sviamento.

La deducente rappresenta che la Diem s.r.l. sarebbe stata sanzionata dall'Anac a seguito di un provvedimento di esclusione da una gara comminato dal Comune di Torino per l'affidamento del servizio di pulizia; in sintesi, la stazione appaltante non avrebbe verificato correttamente l'intervenuto annullamento dell'attività sanzionatoria né la natura della causa espulsiva, dovendo ritenersi perfezionata la fattispecie del grave illecito professionale ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici.

5. Violazione e falsa applicazione degli artt. 94 e ss. del d.lgs. 50/2016. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione dei principi generali di buon andamento, trasparenza, correttezza, concorrenza, parità di trattamento. Eccesso di potere per difetto assoluto d'istruttoria, erroneità e/o carenza dei presupposti, illogicità manifesta, difetto di motivazione.

Si osserva che il raggruppamento Diem andava escluso anche perché non risulterebbero rispettate le disposizioni del capitolato nella parte in cui, per i supervisori, sarebbe previsto un monte ore annuo di 4.380 (pagina 5 dell'offerta tecnica) inferiore a quello di capitolato.

6. Violazione e falsa applicazione degli artt. 94 e ss. del d.lgs. 50/2016. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione dei principi generali di buon andamento, trasparenza, correttezza, concorrenza, parità di trattamento. Eccesso di potere per difetto assoluto d'istruttoria, erroneità e/o carenza dei presupposti, illogicità manifesta, difetto di motivazione.

Si lamenta che il raggruppamento con mandataria Diem ha conseguito il punteggio complessivo di 69,06 punti, mentre all'offerta dell'odierna ricorrente è stato assegnato il punteggio complessivo di 68,79 punti. Pertanto, tra le due offerte si registra la differenza irrisoria di 0,27 punti che sarebbe frutto di un'attività valutativa delle offerte tecniche affetta da vizi di illogicità ed irragionevolezza rispetto alle risultanze istruttorie.

7. Violazione e falsa applicazione degli artt. 94 e ss. del d.lgs. 50/2016. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione dei principi generali di buon andamento, trasparenza, correttezza, concorrenza, parità di trattamento. Eccesso di potere per difetto assoluto d'istruttoria, erroneità e/o carenza dei presupposti, illogicità manifesta, difetto di motivazione.

Nell'ultimo motivo di ricorso si contesta la valutazione di congruità effettuata da parte della stazione appaltante per difetto di istruttoria e di motivazione.

La verifica del costo della manodopera, indicato nell'offerta ai sensi dell'art. 95, comma 10, del codice, ha presupposti, ambito e finalità diversi dalla verifica di congruità dell'offerta, che doveva essere effettuata con i diversi meccanismi stabiliti dal successivo art. 97.

Si è costituita in giudizio la Regione Lazio depositando una memoria difensiva con la quale ha chiesto rigettarsi il ricorso perché infondato.

L'Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, d'ora in poi denominato Inps, si è costituito depositando memorie e documenti nell'ambito dei quali ha chiarito che dall'attività di attestazione espletata è emersa la correntezza contributiva del raggruppamento.

Si è costituita in giudizio anche la società controinteressata, la quale ha proposto ricorso incidentale impugnando il provvedimento di aggiudicazione nella parte in cui non ha disposto l'esclusione della ricorrente dalla gara.

All'udienza pubblica del 6 maggio 2022, su concorde richiesta delle parti, il Collegio, stante l'imminente definizione del ricorso per revocazione avverso la citata sentenza n. 5553/2021, ha fissato con l'accordo di tutte le parti la trattazione della causa alla prima udienza pubblica post-feriale e, dunque, per l'udienza del 7 ottobre 2022.

In vista dell'udienza pubblica di trattazione la ricorrente principale e la ricorrente incidentale hanno depositato memorie e repliche.

Alla pubblica udienza del 7 ottobre 2022 il ricorso, dopo discussione dei difensori delle parti presenti, è stato trattenuto in decisione.

In via preliminare, valutata la completezza dell'istruttoria sulla scorta degli atti depositati in giudizio, occorre sancire l'inammissibilità, ai sensi degli artt. 41, comma 2, 119, comma 1, lett. a), e 120 c.p.a., dei motivi di ricorso principale contraddistinti con i numeri 3, 4, 5 e 6.

Nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica gli operatori economici sono tenuti a dedurre eventuali vizi da cui possa derivare loro un "effetto utile", anche di ordine strumentale alla riedizione dell'intera procedura, entro il termine di 30 giorni, decorrente dal momento in cui essi ne abbiano avuto conoscenza, o avrebbero potuto averne conoscenza adoperando l'ordinaria diligenza.

Tale onere non si riferisce solo all'operatore economico classificatosi secondo, ma si estende a tutti i concorrenti, anche graduati in posizioni ulteriori, qualora emergano vizi suscettibili di condurre all'esclusione di tutte le imprese che li precedono in graduatoria.

Ove a proporre ricorso sia invece un diverso operatore, il quale ottenga l'annullamento dell'aggiudicazione in sede giurisdizionale, l'impresa terza rimasta in gara può «far valere vizi di legittimità propri della sola rinnovata aggiudicazione e non degli atti precedenti»; ciò perché «il nuovo provvedimento di aggiudicazione ha quale presupposto gli atti di gara - le ammissioni delle (altre) imprese concorrenti e la graduatoria formata dalla commissione giudicatrice - ormai inoppugnabili» (C.d.S., Sez. V, 10 dicembre 2020, n. 7907).

Lo scorrimento della graduatoria, infatti, non «costituisce l'esito di una rinnovata ponderazione degli interessi in dipendenza dell'acquisizione di nuovi elementi di fatto, perché, in seguito all'annullamento della prima aggiudicazione, la procedura di gara è regredita alla fase precedente l'adozione dell'atto viziato» (C.d.S., n. 7907/2020, cit.).

D'altronde, a voler ritenere diversamente, «si legittimerebbe la proposizione di ricorsi a catena, con una sequenza che non avrebbe mai fine, contro tutte le disposizioni in materia di appalti che hanno invece la precisa ratio di consentire una certa e rapida definizione di ogni questione giuridica relativa all'aggiudicazione» (T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 28 aprile 2016, n. 1176, ove si rileva altresì che, specialmente nell'ipotesi in cui le contestazioni attengano al difetto di requisiti di partecipazione, «gli elementi che per preciso obbligo di legge vengono forniti dall'Amministrazione alle imprese partecipanti alla gara, nel momento in cui procede ad aggiudicare l'appalto a una di esse, sono sufficienti a rendere l'impresa - anche se sia terza o quarta nella graduatoria della gara - consapevole dell'incidenza dell'atto nella sua sfera giuridica, facendo così sorgere l'onere di impugnativa immediata del provvedimento di aggiudicazione»).

Da quanto esposto discende l'inammissibilità dei motivi di ricorso definiti "a catena", proposti cioè dal concorrente giunto in posizioni più arretrate in graduatoria, a seguito della favorevole definizione del contenzioso che ha comportato lo scorrimento della graduatoria (sul punto, oltre alle pronunce citate, si richiamano i seguenti ulteriori precedenti in termini: C.d.S., Sez. V, 26 aprile 2021, n. 3308; 22 novembre 2021, n. 7826; T.A.R. Basilicata, Sez. I, 5 aprile 2022, n. 252).

Nel merito, con riferimento alla gravata operazione di riorganizzazione societaria che ha riguardato la mandante Consorzio Pulinissa Sicilia s.r.l. (CPS s.r.l.), il segmento di attività relativo ai servizi di pulizia e sanificazione risulta trasferito alla CPS Evo s.r.l., comprensivo degli elementi patrimoniali attivi e passivi riferiti a detta attività.

Sul punto, la difesa regionale chiarisce che si è trattato di una mera operazione di riorganizzazione societaria, con conseguente successione nella posizione dell'originario concorrente, risultato - a seguito di puntuale verifica - in possesso di tutti i prescritti requisiti soggettivi; vicenda completamente differente rispetto a quella implicante la sostituzione di un membro dell'A.T.I., ai sensi e per gli effetti dell'art. 48 del d.lgs. n. 50/2016.

Anche sotto tale profilo, peraltro, con riferimento alla contestata ammissibilità della sostituzione interna, deve precisarsi che, con la pronuncia n. 2 del 25 gennaio 2022, l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, sia pur solamente in riduzione, è consentita non solo in sede di esecuzione ma anche in fase di gara.

In ogni caso, la questione controversa è da ascriversi alla fattispecie della successione fra due società, per intervenuta ristrutturazione societaria, come regolamentato per la modifica del contraente dall'art. 106 del codice dei contratti pubblici, per effetto della mancata riproduzione della previsione contenuta nell'art. 51 del d.lgs. n. 163/2006, che disciplinava le vicende soggettive del singolo partecipante alla gara nella fase antecedente alla stipula del contratto d'appalto (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 13 dicembre 2019, n. 2234).

Il Collegio aderisce all'elaborazione interpretativa che conferma la perdurante applicabilità del principio "dell'ammissibilità di modifiche soggettive dei concorrenti anche nella fase dell'aggiudicazione dell'appalto" (C.d.S., Sez. III, 18 settembre 2019, n. 6216; delibera dell'Anac n. 244 adottata in data 8 marzo 2017 che sottolinea la perdurante esigenza di salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese, le quali devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno partecipato).

Nello stesso senso, è stato sottolineato che la tesi opposta finisce con "l'ingiustamente ingessare", senza alcuna valida ragione giustificativa, la naturale vocazione imprenditoriale dei soggetti partecipanti alle gare pubbliche, per tal guisa ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione che sono soltanto quelle espressamente previste dall'art. 80 del nuovo codice dei contratti.

Appare altresì evidente che la partecipazione di un soggetto ad una procedura di evidenza pubblica non può costituire, a pena di violazione della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), o del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), motivo per condizionare, ostacolare o, addirittura, sopprimere l'essenza dell'attività imprenditoriale, quando ciò non trovi giustificazione nella necessità di tutelare superiori interessi (così, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, n. 7206/2018).

Parimenti destituita di fondamento appare l'ulteriore censura con la quale parte ricorrente contesta la pretesa sopravvenuta carenza del requisito di regolarità contributiva e fiscale in capo alla mandante CPS; ciò sulla scorta delle puntuali indicazioni fornite anche dall'Inps costituito in giudizio.

Dall'esame dei documenti depositati in atti emerge che la stazione appaltante ha condotto una rigorosa istruttoria, anche con interlocuzioni con gli Uffici Inail, definita con la comunicazione del 10 agosto 2021, da cui si evince chiaramente che l'annullamento dell'attestazione negativa ha efficacia retroattiva e, pertanto, sussiste il possesso del requisito in modo continuativo da parte dell'operatore economico.

Anche per quel che attiene alla regolarità tributaria, risulta acquisita, con riferimento a ciascuno dei tre operatori membri del RTI Diem, apposita certificazione di regolarità tributaria. Nel verbale di seduta riservata del 25 maggio 2021 si dà atto che l'Agenzia delle entrate ha attestato l'«assenza di violazioni definitivamente accertate» a carico di CPS, riscontrando solamente una violazione non definitivamente accertata di importo superiore a 5.000,00 euro.

Sul punto, occorre chiarire che - con riferimento alla normativa dell'art. 80 del codice dei contratti - non trova applicazione ratione temporis la nuova causa di esclusione facoltativa per violazioni tributarie non definitivamente accertate, operante solo con riferimento alle gare indette successivamente all'entrata in vigore del c.d. "d.l. Semplificazioni" (cfr. C.d.S., Sez. V, 26 aprile 2021, n. 3366).

La stazione appaltante, dunque, ha valutato il complesso materiale istruttorio acquisito al procedimento, escludendo la ricorrenza di cause di esclusione; il che implica una valutazione di affidabilità ed integrità del concorrente.

Con un ulteriore profilo di censura, la deducente assume che l'aggiudicatario avrebbe apportato delle inammissibili modifiche al proprio costo della manodopera, e che un simile intervento, ammesso entro certi limiti in sede di verifica di congruità dell'offerta, sarebbe invece tassativamente precluso nell'ambito della verifica del costo della manodopera, ai sensi e per gli effetti dell'art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016.

Invero, dall'esame degli atti inerenti al sub-procedimento attivato dalla Regione Lazio emerge che si tratta proprio della verifica di congruità dell'offerta ai sensi dell'art. 97, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, sicché non vi è stata alcuna rimodulazione del costo complessivo della manodopera.

La verifica di anomalia dell'offerta, anche con riferimento al rispetto dei costi della manodopera, ha come scopo quello di accertare che l'importo complessivo stimato dal concorrente risulti coerente con i minimi salariali inderogabili, circostanza non contestata, risultando irrilevanti lievi modifiche volte ad emendare eventuali errori ovvero a recepire ipotetiche sopravvenienze di fatto o di diritto (C.d.S., Sez. V, 2 agosto 2021, n. 5644).

Conclusivamente, per tutti i surriferiti motivi, il ricorso principale è infondato e per l'effetto va rigettato.

Il rigetto del ricorso principale rende improcedibile l'esame del ricorso incidentale per difetto di interesse, atteso che con esso la controinteressata aggiudicataria intenderebbe far valere cause di esclusione che restano assorbite dalla confermata aggiudicazione.

Il ricorso incidentale proposto da Diem risulta anche inammissibile ed infondato nel merito, in quanto impinge nei poteri amministrativi non ancora esercitati, finendo con il censurare l'attività provvedimentale della stazione appaltante svolta senza la valutazione di elementi che sarebbero ostativi alla partecipazione del ricorrente principale, in seno alla verifica del possesso dei requisiti generali dichiarati.

Le spese di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti, in considerazione della complessità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sul ricorso incidentale, come in epigrafe proposti:

- dichiara inammissibili i motivi di ricorso principale contraddistinti con i numeri 3, 4, 5 e 6;

- rigetta il ricorso principale;

- dichiara improcedibile il ricorso incidentale escludente proposto dalla aggiudicataria, e comunque inammissibile ed infondato nel merito, secondo quanto indicato in parte motiva;

- compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

F. Marinelli, F. Politi

Fisco e Stato moderno

Giappichelli, 2022

L. Ciafardini, M. Di Pirro (curr.)

Codice civile

Simone, 2022

A. Barbera, C. Fusaro

Corso di diritto costituzionale

Il Mulino, 2022