Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana
Sentenza 15 novembre 2022, n. 1167

Presidente: Taormina - Estensore: Pizzi

FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso proposto innanzi al T.A.R. per la Sicilia, notificato il 30 aprile 2020 e depositato il 3 giugno 2020, la Nisma s.r.l. esponeva:

- di aver presentato un progetto di lottizzazione di un'area in z.t.o. D1 in contrada Kazen Arenella nel Comune di Pantelleria, sulla base di quanto risulta[n]te da tre certificati di destinazione urbanistica, rilasciati dal 2007 al 2012, attestanti la sussistenza della destinazione commerciale sul fondo in questione;

- che il predetto Comune, con deliberazione del Consiglio comunale n. 35 dell'8 maggio 2018, aveva approvato lo schema di convenzione;

- che tuttavia, nelle more della sottoscrizione della suddetta convenzione, in esito ad un esame attento del contenuto della conve[n]zione stessa, la società aveva rilevato alcune discrepanze;

- di aver quindi chiesto al Comune di Pantelleria, con lettera del 2 agosto 2019, l'avvio del procedimento di correzione del testo della conve[n]zione (in particolare con riferimento al frontespizio ed agli artt. 4, comma 2, 12, 13, 17 e 18 della convenzione de qua, nonché con riguardo alla rimozione - dal testo della convenzione - di tutti i riferimenti alle n.t.a. adottate con d.C.c. n. 8/2015, non avendo tale deliberazione mai acquisito efficacia);

- che, a seguito di accesso agli atti presso l'Assessorato regionale del territorio e dell'ambiente, il predetto Assessorato, con nota prot. n. 22290 del 16 dicembre 2019, aveva risposto "confermando di non aver mai ricevuto la trasmissione della delibera citata. Dal che deriva la sua attuale inefficacia in quanto (avendo ad oggetto disposizioni di variante alle n.t.a. del p.r.g.) decorsi tre anni dalla adozione vengono a cessare le misure di salvaguardia con reviviscenza piena del testo originario delle n.t.a. del Piano" (pag. 4 del ricorso);

- che in data 9 gennaio 2020 - previo inoltro di un'ulteriore diffida - era pervenuta la nota prot. n. 107 del 3 gennaio 2020 del Responsabile del Settore VI del Comune di Pantelleria, di rigetto dell'istanza di modifica della convenzione.

1.1. La società ricorrente, pertanto, impugnava la predetta nota comunale prot. n. 107/U.T. del 3 gennaio 2020, con contestuale domanda di accertamento del diritto alla stipula di una conve[n]zione legittima.

2. Con il ricorso di primo grado, contenente istanza istruttoria, la ricorrente innanzitutto proponeva una domanda di accertamento del diritto di stipulare una convenzione legittima, rappresentando che lo schema di convenzione approvato dal Comune di Pantelleria conteneva:

a) alcune difformità rispetto alle disposizioni di legge applicabili;

b) alcune difformità rispetto all'orientamento espresso ufficialmente dall'Ufficio tecnico in ordine alla monetizzazione delle aree di urbanizzazione secondaria;

c) un'indicazione errata dell'oggetto della lottizzazione;

d) un erroneo richiamo alle n.t.a. adottate con d.C.c. n. 8/2015, non più efficaci: in particolare la ricorrente esponeva che "il progetto presentato ha ad oggetto la possibilità di edificare immobili cui conferire (anche) destinazione commerciale. Ma l'art. 18 ultimo comma della n.t.a. (nel testo oggi inefficace) limita la destinazione d'uso delle zone D1 alle seguenti «Le destinazioni d'uso ammesse sono: - Industriale compresa la piccola industria di completamento e di nuovo impianto; - Artigianale». Tale clausola è restrittiva rispetto alle pregresse previsioni di Piano, perché esclude la destinazione commerciale" (pag. 6 del ricorso).

2.1. La ricorrente quindi, ritenuta la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, c.p.a., trattandosi di un accordo sostitutivo di provvedimento amministrativo, chiedeva l'accertamento del suo diritto alla stipula di una convenzione legittima e, in subordine, la condanna del Comune al riesame dello schema di convenzione mediante una nuova deliberazione del Consiglio comunale circa le modifiche chieste dalla società ricorrente.

2.2. In ulteriore subordine la Nisma s.r.l. deduceva i seguenti motivi di ricorso:

i) omessa comunicazione del preavviso di rigetto, eccesso di potere per istruttoria omessa e insufficiente, non avendo il Comune indicato le ragioni ostative all'accoglimento dell'istanza di modifica della conve[n]zione;

ii) incompetenza relativa, violazione del principio del contrarius actus, considerato che le correzioni chieste dalla ricorrente avrebbero dovuto essere valutate dal Consiglio comunale (lo stesso organo che aveva adottato la d.C.c. n. 35/2018 da emendare), ma invece la posizione del Comune "è stata manifestata dal Responsabile dell'Ufficio Urbanistica, il quale tutt'al più avrebbe dovuto inoltrare al Consiglio comunale una relazione istruttoria" (pag. 8 del ricorso), con conseguente "usurpazione delle funzioni del Consiglio Comunale" (pag. 9 del ricorso);

iii) violazione del dovere di imparzialità e del principio di buon andamento della pubblica amministrazione, violazione del dovere di astensione, eccesso di potere per sviamento, violazione dell'art. 6-bis della l. n. 241/1990 e dell'art. 6 della l.r. n. 7/2019, considerato che l'estensore della gravata nota "era in conflitto di interesse e avrebbe dovuto astenersi. Lo stesso infatti era responsabile per la mancata trasmissione della delibera consiliare n. 88/2014 all'Assessorato Regionale Territorio Ambiente", (pag. 9 del ricorso), con conseguente perdita di efficacia delle n.t.a. adottate con tale delibera;

iv) violazione dell'art. 3 della l.r. n. 10/1991 e dell'art. 3 della l.r. n. 7/2019, eccesso di potere per motivazione apparente, insufficiente ed errata, avendo il Comune motivato il rigetto dell'istanza di correzione della convenzione unicamente sulla base del fatto che lo schema della convenzione era stato redatto dalla stessa società proponente;

v) in subordine, violazione del dovere di esaminare l'istanza di correzione, sussistendo l'obbligo di provvedere - anche in relazione ad istanze di autotutela - "tutte le volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell'Amministrazione" (pag. 13 del ricorso), considerato poi che "la sopravvenuta perdita di efficacia della deliberazione di variante al p.r.g. non era stata portata a conoscenza della ricorrente prima della approvazione dello schema di convenzione".

3. Il Comune di Pantelleria si costituiva nel giudizio di primo grado con memoria del 3 luglio 2020, chiedendo il rigetto del ricorso ed eccependone, in via preliminare, l'inammissibilità:

a) per mancata notifica ad almeno un controinteressato ai sensi dell'art. 41 c.p.a., con riferimento ai proprietari dei fondi - rientrati nel comparto - che illo tempore avevano espresso parere favorevole e la propria disponibilità alla realizzazione del piano di lottizzazione de quo;

b) per omessa impugnazione della deliberazione di Consiglio comunale n. 35/2018, con la quale si era proceduto all'approvazione del piano di lottizzazione e della correlata convenzione, nonché per omessa impugnazione di tutti gli ulteriori atti presupposti citati nella gravata nota comunale prot. n. 107/U.T. del 3 gennaio 2020, tenuto conto altresì che tale nota - unico atto ad essere stato impugnato - non avrebbe natura provvedimentale, essendo un atto meramente confermativo.

4. Il T.A.R. per la Sicilia, con ordinanza n. 740 dell'8 luglio 2020:

a) ha rigettato la domanda cautelare;

b) ha disposto un'istruttoria, richiedendo "al Comune di Pantelleria una dettagliata relazione, corredata dalla seguente documentazione: a) stralcio delle NTA relative alla zona in interesse (zona D, D1), nella versione precedente e successiva all'adozione della deliberazione consiliare n. 88/2014; b) art. 57 delle stesse NTA".

5. Il Comune di Pantelleria, in data 4 settembre 2020, ottemperava all'incombente istruttorio, depositando la nota dell'Ufficio tecnico comunale - Settore VI Urbanistica prot. n. 17001 del 3 settembre 2020.

6. Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 28 settembre 2020 e depositato il 22 ottobre 2020, la Nisma s.r.l. - lamentando la violazione del p.r.g. del Comune di Pantelleria, eccesso di potere per difetto dei presupposti e travisamento dei fatti, e la violazione degli artt. 3 e 58 della l.r. n. 71/1978 - ha impugnato:

a) la menzionata nota comunale prot. n. 17001 del 3 settembre 2020, depositata in giudizio dal Comune di Pantelleria il 4 settembre 2020;

b) la nota comunale prot. n. 24294 del 20 dicembre 2019, depositata in giudizio dal Comune di Pantelleria il 3 luglio 2020 (doc. 12).

7. Il Comune di Pantelleria, con memoria del 5 febbraio 2021, chiedeva il rigetto dei motivi aggiunti e ne eccepiva, in via preliminare, l'inammissibilità:

a) per le stesse ragioni sopra esposte con riguardo ai profili di inammissibilità del ricorso introduttivo [sopra illustrate alle lett. a) e b) del § 3];

b) per difetto di interesse alla impugnazione delle note comunali prot. n. 24294 del 20 dicembre 2019 e prot. n. 17001 del 3 settembre 2020, stante la mancanza di lesività delle note stesse, essendo la prima una mera nota interlocutoria, e la seconda altro non è che "la relazione che il Comune di Pantelleria ha redatto sulla questione de qua in adempimento di quanto prescrittogli dal T.A.R.-Palermo" (pag. 7 della memoria).

8. Il T.A.R. per la Sicilia con la gravata sentenza n. 1008 del 2021:

a) ha assorbito l'esame delle eccezioni preliminari;

b) ha respinto il ricorso ed i motivi aggiunti;

c) ha condannato la ricorrente al pagamento delle spese di lite (euro 2.500,00 oltre accessori di legge).

9. Con ricorso in appello notificato il 21 giugno 2021 e depositato il 15 luglio 2021, la Nisma s.r.l. ha impugnato la predetta sentenza del T.A.R. criticandone l'impianto motivazionale e riproponendo tutte le domande articolate in primo grado.

10. Nel presente giudizio si è costituito il Comune di Pantelleria con articolata memoria di costituzione del 13 settembre 2021, chiedendo il rigetto del gravame e riproponendo, ai sensi dell'art. 101, comma 2, c.p.a., le eccezioni preliminari sollevate in primo grado e non esaminate dal T.A.R. (sopra illustrate ai §§ 3 e 7).

11. Il Comune di Pantelleria, con successiva memoria difensiva depositata il 1° giugno 2022, ha altresì eccepito l'improcedibilità dell'appello per sopravvenuta carenza di interesse in quanto la Nisma, con nota del 1° aprile 2022, "ha manifestato all'Amministrazione appellata la sua disponibilità a procedere alla sottoscrizione della convenzione di lottizzazione approvata con deliberazione C.C. n. 35/2018".

12. La società appellante, con memoria del 3 giugno 2022, ha analiticamente controdedotto a tutte le difese ed a tutte le eccezioni preliminari sollevate dal Comune, insistendo per l'accoglimento dell'appello.

13. Entrambe le parti, nella medesima data del 15 giugno 2022, hanno depositato memorie di replica, insistendo ciascuna nelle rispettive difese.

14. All'udienza pubblica del 6 luglio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

15. In via preliminare, deve essere respinta l'eccezione di improcedibilità dell'appello per sopravvenuta carenza di interesse, considerato che la mera disponibilità, manifestata dalla Nisma, a sottoscrivere la convenzione - senza rinuncia al presente ricorso - non fa di per sé venire meno l'interesse alla definizione del giudizio.

16. Ancora in via preliminare, a cagione della proposizione dell'appello e della reiterazione di tutti i motivi dedotti in prime cure, il Collegio osserva che è riemerso l'intero thema decidendum del giudizio di primo grado, che perimetra necessariamente il processo di appello ex art. 104 c.p.a., sicché, per ragioni di economia dei mezzi processuali e semplicità espositiva, secondo la logica affermata dalla decisione della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2015, il Collegio prende direttamente in esame gli originari motivi posti a sostegno del ricorso introduttivo (cfr., ex plurimis, C.G.A., n. 1132 del 2022 e n. 791 del 2022; C.d.S., Sez. IV, n. 234 del 2022 e n. 1137 del 2020).

17. Il ricorso di primo grado è parzialmente inammissibile e parzialmente infondato.

17.1. Infatti, in accoglimento dell'eccezione preliminare sollevata dal Comune di Pantelleria, deve essere dichiarata la parziale inammissibilità del ricorso introduttivo, laddove la società Nisma s.r.l., ritenuta sussistente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ha fatto valere un preteso diritto - di cui ha chiesto l'accertamento - a "stipulare una convenzione legittima", dovendosi al contrario negare che, nell'ordinamento giuridico, esista un diritto soggettivo di tal fatta, venendo invece in luce, nel presente caso, un'asserita illegittimità provvedimentale che renderebbe illegittima la d.C.c. del Comune di Pantelleria n. 35 dell'8 maggio 2018 (di approvazione del piano di lottizzazione), oggetto dell'istanza di correzione in autotutela presentata dalla ricorrente, senza che però la suddetta d.C.c. n. 35/2018 sia mai stata impugnata nel termine di decadenza (e nemmeno unitamente alla nota comunale prot. 107 del 3 gennaio 2020, quale atto presupposto alla stessa), non essendo evidentemente possibile eludere il termine di decadenza per la proposizione dell'azione di annullamento attraverso la successiva impugnazione del provvedimento di rigetto dell'istanza di autotutela, quale appunto è la menzionata nota comunale prot. n. 107/2020.

17.2. Il ricorso introduttivo è, inoltre, parzialmente infondato e deve essere quindi parzialmente respinto nella parte in cui la ricorrente ha articolato motivi di illegittimità della suddetta nota comunale prot. n. 107/2020.

17.2.1. Infatti:

a) la ricorrente, con l'istanza del 2 agosto 2019 presentata al Comune di Pantelleria, ha attivato un procedimento di autotutela e l'amministrazione, al riguardo, gode di ampia discrezionalità, senza che sussista alcun obbligo giuridico di provvedere in capo alla p.a., come anche da ultimo ribadito dal Consiglio di Stato: "Il potere di autotutela soggiace alla più ampia valutazione discrezionale della Pubblica amministrazione e non si esercita in base ad un'istanza di parte, avente al più portata meramente sollecitatoria e inidonea, come tale, ad imporre alcun obbligo giuridico di provvedere con la conseguente inutilizzabilità del rimedio processuale previsto avverso il silenzio inadempimento della p.a." (C.d.S., Sez. V, n. 4085 del 2022; conformi ex multis C.d.S., Sez. VI, n. 8641 del 2021 e n. 3277 del 2020; C.G.A. n. 120 del 2018);

b) non sussiste il lamentato difetto di motivazione, avendo il Comune chiaramente affermato di non voler procedere alla correzione in autotutela, ritenendo legittima la d.C.c. n. 35/2018 "che ha approvato, senza alcuna modifica apportata, quanto presentato dalla ditta Nisma";

c) non vi è la lamentata incompetenza, né l'asserita violazione del principio del contrarius actus, tenuto conto che il responsabile del VI Settore - Urbanistica del Comune di Pantelleria, pur non potendo adottare il richiesto provvedimento in autotutela (di competenza del Consiglio comunale), ben può comunque adottare il provvedimento di diniego dell'istanza di correzione in autotutela;

d) non sussiste il denunciato conflitto di interessi del responsabile del VI Settore - Urbanistica del Comune di Pantelleria, in quanto, anche qualora il predetto responsabile avesse omesso di inviare la delibera comunale n. 88/2014 (di modifica delle n.t.a. del p.r.g.) all'Assessorato regionale territorio ed ambiente ai fini della sua successiva approvazione, tale asserita omissione non lo renderebbe comunque di per sé in conflitto di interessi con l'adozione della gravata nota comunale prot. n. 107 del 3 gennaio 2020, anche tenuto conto del fatto che le lamentate illegittimità della convenzione di lottizzazione, approvata con d.C.c. n. 35/2018, non riguardano solo le n.t.a. del p.r.g. del Comune di Pantelleria, ma anche asseriti contrasti con norme di legge, che nulla hanno a che fare con la d.C.c. n. 88/2014;

e) la mancata comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza non rende di per sé illegittima la gravata nota comunale del 3 gennaio 2020, tenuto conto che la ricorrente non ha indicato cos'altro avrebbe potuto argomentare, al fine di superare il dissenso comunale, rispetto a quanto già illustrato con la nota del 2 agosto 2019.

17.3. Il ricorso introduttivo di primo grado deve quindi essere parzialmente dichiarato inammissibile e parzialmente respinto.

18. Inammissibile è, altresì, il ricorso per motivi aggiunti per difetto di interesse, come fondatamente eccepito dal Comune, considerato che:

a) la nota comunale prot. n. 24294 del 20 dicembre 2019 non ha alcuna portata immediatamente lesiva, trattandosi di una mera nota interlocutoria, ad uso interno, inviata dal responsabile del VI Settore - Urbanistica del Comune di Pantelleria al Sindaco e ad un Assessore del medesimo Comune;

b) la nota comunale prot. n. 17001 del 3 settembre 2020 non ha alcuna efficacia lesiva, trattandosi di una mera relazione di chiarimenti depositata in giudizio dal Comune di Pantelleria in ottemperanza all'ordinanza istruttoria del T.A.R. n. 740 del 2020.

19. In definitiva, pronunciando sull'appello della Nisma s.r.l. ed in riforma della sentenza impugnata, il ricorso introduttivo di primo grado deve essere in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto, ed il ricorso per motivi aggiunti deve essere dichiarato inammissibile.

20. Le spese di lite del presente giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull'appello n.r.g. 790/2021, come in epigrafe proposto, in riforma della sentenza impugnata:

- dichiara parzialmente inammissibile il ricorso introduttivo di primo grado e parzialmente lo respinge;

- dichiara inammissibile il ricorso per motivi aggiunti.

Condanna l'appellante al pagamento delle spese di lite del presente giudizio in favore del Comune di Pantelleria, liquidate in euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.