Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
Sezione IV
Sentenza 3 luglio 2023, n. 1697

Presidente: Nunziata - Estensore: De Vita

FATTO

Con ricorso notificato in data 27 luglio 2021 e depositato il 30 luglio successivo, la società ricorrente ha chiesto l'annullamento del provvedimento dell'Azienda Socio Sanitaria Territoriale - A.S.S.T. di Monza del 28 maggio 2021 relativo al "contratto di appalto Rep. Gen. 3039 e Rep. Fisc. 458 del 23.11.2010 tra l'ATI Siram-Carbotermo-Primavera-Gemmo e l'ASST di Monza, avente ad oggetto l'appalto multiservizi tecnologici dei presidi ospedalieri e territoriali esterni dell'Azienda Ospedaliera San Gerardo di Monza" e il conseguente accertamento del proprio diritto, anche in qualità di mandataria del R.T.I. costituito con altre società, alla revisione del prezzo contrattuale per gli anni 2011 e 2013 per un importo complessivo pari a euro 243.993,50 (2011) e a euro 3.093,90 (2013), e in ogni caso per l'importo corrispondente alla propria quota di partecipazione al R.T.I., previa declaratoria di nullità e conseguente disapplicazione dell'art. 10.4.1 del contratto di appalto e dell'art. 5 della Sezione IV del c.s.a.; la ricorrente ha altresì chiesto l'accertamento del diritto alla revisione prezzi per la quota relativa al combustibile primario per un importo complessivo pari a euro 173.137,62, e in ogni caso per un importo corrispondente alla propria quota di partecipazione al R.T.I., e infine il diritto a ottenere lo svincolo della garanzia definitiva rilasciata ai sensi dell'art. 113 del d.lgs. n. 163 del 2006.

A seguito di una procedura a evidenza pubblica, l'Azienda ospedaliera "Ospedale San Gerardo di Monza", in data 23 novembre 2010, ha stipulato con l'A.T.I. tra la Siram s.p.a., in qualità di capogruppo mandataria, e le società Carbotermo s.p.a., Prima Vera s.p.a. e la Gemmo s.p.a., in qualità di mandanti, un contratto di appalto avente a oggetto "multiservizi tecnologici dei presidi ospedalieri e territoriali e la realizzazione degli interventi di riqualificazione impiantistica". Il contratto, registrato in data 13 dicembre 2010, è scaduto in data 31 dicembre 2011, come da previsione dell'art. 2 del medesimo contratto. Nelle more dell'aggiudicazione della nuova gara (indetta nel frattempo), tuttavia, il contratto è stato oggetto di numerose proroghe: una prima proroga ha riguardato il periodo 31 dicembre 2011-31 gennaio 2013, una seconda proroga ha avuto a oggetto il periodo 31 gennaio 2013-31 agosto 2013, una terza proroga ha riguardato il periodo 1° settembre 2013-31 gennaio 2014 e infine un'ultima proroga ha riguardato il periodo fino all'11 maggio 2014. Con una prima istanza, formulata in data 3 settembre 2013, la ricorrente ha chiesto all'Azienda ospedaliera di applicare integralmente le previsioni dell'art. 115 del d.lgs. n. 163 del 2006, che non prevedevano limitazioni al diritto dell'appaltatore di ottenere la revisione dei prezzi in caso di aumento dei costi, tramite il riconoscimento delle somme di euro 243.861,00 per l'anno 2011 e di euro 335.907,71 per l'anno 2012, in tal modo disapplicando le disposizioni del contratto nella parte in cui limitavano tale diritto sia sotto il profilo temporale, sia sotto il profilo quantitativo. Con una seconda istanza, formulata in data 7 marzo 2014, è stato chiesto l'importo di euro 248.871,92 per l'anno 2013. Le richiamate cifre sono state integrate con un'ulteriore somma (euro 216.052,02) attraverso la nota del 27 marzo 2014. Dopo una serie di interlocuzioni procedimentali tra le parti, l'Azienda ospedaliera, in data 16 settembre 2015, ha accolto parzialmente le richieste di revisione del prezzo formulate dalla ricorrente, in parte applicando gli artt. 10.4.1 e 10.4.2 del contratto di appalto e in parte direttamente le previsioni dell'art. 115 del d.lgs. n. 163 del 2006. Pur avendo accettato la ricorrente tale quantificazione, nulla è avvenuto fino alla comunicazione dell'A.S.S.T. di Monza del 28 maggio 2021, per mezzo della quale è stato evidenziato che, a seguito di un'approfondita istruttoria, le richieste di fatturazione della revisione dei prezzi così come formulate dalla ricorrente non potevano essere accolte, in quanto essendosi in presenza di veri e propri "rinnovi" contrattuali le stesse risultavano infondate; ciò avrebbe determinato l'applicazione delle disposizioni contrattuali che prevedevano la corresponsione a titolo di revisione dei prezzi della somma di euro 52.035,82 (I.V.A. esclusa).

Assumendo l'illegittimità della richiamata comunicazione, la ricorrente ne ha chiesto l'annullamento per violazione di svariate disposizioni di legge e per eccesso di potere sotto differenti profili.

Si è costituita in giudizio l'Azienda Socio Sanitaria Territoriale - A.S.S.T. di Monza, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

In prossimità dell'udienza di trattazione del merito della controversia, i difensori delle parti hanno depositato memorie e documentazione a sostegno delle rispettive posizioni; in particolare, la difesa dell'A.S.S.T. ha eccepito, in via preliminare, l'intervenuta prescrizione delle pretese derivanti dalla richiesta revisione dei prezzi; la difesa della ricorrente ha sostenuto l'infondatezza dell'eccepita prescrizione e, nel merito, ha chiesto l'accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 28 giugno 2023, dopo che il Collegio ha eccepito ai difensori delle parti presenti un possibile profilo di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

2. Sebbene, ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. e), n. 2), c.p.a., le controversie in tema di revisione prezzi risultino devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sia che la contestazione riguardi la spettanza della stessa, sia che afferisca alla determinazione dell'esatto suo importo come quantificato dal concreto provvedimento applicativo (C.d.S., III, 24 marzo 2022, n. 2157; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 19 gennaio 2022, n. 117), la più recente giurisprudenza delle Sezioni unite della Corte di cassazione, quale giudice della giurisdizione, ha individuato una eccezione a tale regola "nel caso in cui sia in contestazione esclusivamente l'espletamento di una prestazione già puntualmente prevista nel contratto e disciplinata in ordine all'an ed al quantum del corrispettivo, giacché in tale evenienza la controversia incardinata dall'appaltatore ai fini della percezione del compenso revisionale ha ad oggetto una mera pretesa di adempimento contrattuale e, quindi, comporta l'accertamento dell'esistenza di un diritto soggettivo, che ricade nell'ambito della giurisdizione ordinaria (Cass., Sez. un., 12 ottobre 2020, n. 21990; Cass., Sez. un., 1° febbraio 2019, n. 3160; Cass., Sez. un., 19 marzo 2009, n. 6595)" (Cass. civ., Sez. un., ord. 8 febbraio 2022, n. 3935; altresì, C.d.S., III, 7 luglio 2022, n. 5651; III, 24 marzo 2022, n. 2157; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 16 giugno 2022, n. 1380). Più nello specifico è stato affermato che, "nelle controversie relative alla clausola di revisione del prezzo negli appalti di opere e servizi pubblici, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in conformità alla previsione di cui al d.lgs. n. 104 del 2010, art. 133, comma 1, lett. e), n. 2), sussiste nell'ipotesi in cui il contenuto della clausola implichi la permanenza di una posizione di potere in capo alla P.A. committente, attribuendo a quest'ultima uno spettro di valutazione discrezionale nel disporre la revisione, mentre, nella contraria ipotesi in cui la clausola individui puntualmente e compiutamente un obbligo della parte pubblica del contratto, deve riconoscersi la corrispondenza di tale obbligo ad un diritto soggettivo dell'appaltatore, il quale fa valere una mera pretesa di adempimento contrattuale, come tale ricadente nell'ambito della giurisdizione ordinaria" (Cass. civ., Sez. un., ord. 22 novembre 2021, n. 35952; anche, T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 23 febbraio 2023, n. 472).

3. Nella fattispecie oggetto di scrutinio, l'art. 10.4.1 del contratto d'appalto, dal titolo "Revisione prezzi dei servizi di gestione", stabilisce che "verrà concesso l'aggiornamento dei prezzi dei servizi di gestione al fine di tener conto delle eventuali variazioni dei costi della manodopera e dei materiali dalla data dell'offerta dell'appalto a decorrere dal secondo anno. L'eventuale quota aggiuntiva relativa alla revisione prezzi verrà fatturata unitamente al conguaglio. La revisione prezzi, in aumento o in diminuzione, sarà ammessa rispetto agli importi assunti in sede di aggiudicazione, alle seguenti condizioni:

1. il termine iniziale di riferimento del computo revisionale è stabilito nella data di offerta dell'appalto;

2. la revisione prezzi sarà applicata qualora, rispetto al suddetto termine, si siano verificate variazioni dei prezzi tali da determinare aumenti o diminuzioni degli importi dei servizi offerti per la gestione in sede di gara in misura superiore al 10%; la revisione si intende operativa soltanto per la parte della differenza eccedente la percentuale suddetta;

3. la revisione prezzi verrà effettuata a partire dal secondo anno di gestione, qualora ricorrano le condizioni per la sua applicazione;

4. i prezzi unitari base di riferimento per la valutazione delle variazioni saranno desunti (...)" (all. 3 al ricorso).

Il successivo art. 10.4.2 del contratto d'appalto, dal titolo "Revisione prezzi per la quota relativa al combustibile", stabilisce i criteri per procedere alla revisione del prezzo per la quota del combustibile (all. 3 al ricorso).

A fronte di specifiche clausole tese a regolamentare il procedimento di revisione prezzi nell'ambito del contratto di appalto, in cui è riconosciuta ex ante la spettanza della revisione e sono individuati sia le tempistiche che i criteri per determinare l'importo da riconoscere all'appaltatore, nessuna residua discrezionalità o potere di supremazia nei confronti dell'appaltatore permane in capo alla stazione appaltante, che non potrà che dare il doveroso seguito alla predetta clausola contrattuale.

L'assenza in tale procedimento di una fase di natura autoritativa in senso proprio determina l'assoggettamento della controversia alla giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Cass., Sez. un., ord. 30 luglio 2021, n. 21984; T.A.R. Valle d'Aosta, 3 dicembre 2021, n. 65), visto che una determinata materia «può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo [soltanto] se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà» (Corte cost., sent. n. 204 del 2004). Difatti, «deve ritenersi conforme a Costituzione la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative a "comportamenti" (...) collegati all'esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere, laddove deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima la devoluzione alla giurisdizione esclusiva di "comportamenti" posti in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fatto» (Corte cost., sent. 191 del 2006).

Si è poi sottolineato che pure nelle materie sottoposte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, laddove emergano «questioni meramente patrimoniali connesse al mancato adempimento da parte dell'amministrazione di una prestazione pecuniaria nascente da un rapporto obbligatorio, i comportamenti posti in essere dall'amministrazione stessa non sono ricompresi nell'ambito di applicazione della norma impugnata [relativa al servizio di gestione dei rifiuti], come sopra interpretata, e rientrano, invece, nella giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria...» (Corte cost., sent. n. 35 del 2010).

Né vale a smentire quanto in precedenza rilevato la circostanza che la parte ricorrente ha eccepito, in via preliminare, la nullità di una delle clausole revisionali contenute nel contratto (art. 10.4.1) e ne ha chiesto la disapplicazione (cfr. tuttavia, sull'ammissibilità di clausole revisionali difformi da quella del codice appalti, C.d.S., III, 25 marzo 2019, n. 1980; T.A.R. Lazio, Roma, III-quater, 19 luglio 2019, n. 9691), poiché tale domanda, afferendo alla validità soltanto di una delle clausole del contratto (non di quella di cui all'art. 10.4.2), con tutto ciò che ne consegue, non può che essere considerata unitariamente e quindi devoluta per intero al giudice ordinario, quale giudice della fase esecutiva del rapporto (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 23 febbraio 2023, n. 472).

4. Anche con riguardo alla richiesta di svincolo della garanzia definitiva sussiste il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, afferendo la stessa alla fase esecutiva del contratto di appalto che ricade nella giurisdizione ordinaria (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, III-ter, 8 maggio 2020, n. 4853).

5. Pertanto, va affermata la giurisdizione del giudice ordinario sulla presente controversia.

6. La dichiarazione del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore di quello ordinario determina gli effetti, in ordine alla prosecuzione del giudizio presso il giudice munito di giurisdizione, di cui all'art. 11 del c.p.a.

7. In considerazione dell'arresto della controversia ad una fase preliminare, le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso indicato in epigrafe e individua quale giudice munito di giurisdizione quello ordinario, avanti al quale il processo potrà proseguire.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.