Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 15 maggio 2024, n. 4336

Presidente: De Nictolis - Estensore: Fantini

FATTO E DIRITTO

1. Engie Servizi s.p.a. ha interposto, con atto notificato e depositato il 27 ottobre 2023, appello avverso la sentenza 29 giugno 2023, n. 1591 del Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione staccata di Salerno, sez. I, con la quale è stato dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il suo ricorso avverso la determinazione n. 1092 in data 18 ottobre 2022 con cui il responsabile del Comune di Eboli ha rideterminato in autotutela i canoni relativi alla gestione integrata del servizio di pubblica illuminazione e per il conseguente accertamento del credito vantato a titolo di mancato pagamento degli importi in questione maturati nel 2022 per il servizio svolto in esecuzione del contratto di appalto del 24 febbraio 2009, ammontanti ad euro 749.445,77.

Con il predetto contratto il Comune di Eboli, all'esito di procedura di gara, ha affidato alla Cofathec Servizi s.p.a. (poi, Cofely Italia s.p.a. e oggi Engie Servizi s.p.a.) i "servizi di pubblica illuminazione comunale comprese le attività di messa in sicurezza tecnologica finalizzata al conseguimento del risparmio energetico"; il corrispettivo pattuito era pari ad euro 7.247.500,50 per venti anni (corrispondente ad un canone annuo di euro 362.375,03).

Con nota in data 9 novembre 2011 la Cofely Italia s.p.a. ha chiesto alla stazione appaltante l'aggiornamento del canone contrattuale; all'esito dell'istruttoria il Comune di Eboli, con determinazione n. 630 del 10 aprile 2012, ha approvato detto aggiornamento per il periodo 2 marzo 2010-1° marzo 2011 (secondo anno di gestione) per un importo complessivo di euro 497.377,19; ha rideterminato il canone annuo a fare data dal terzo anno di gestione (dal 2 marzo 2011) nella misura di euro 457.353,03; ha stabilito che il canone relativo al terzo anno di gestione, rideterminato nella misura di euro 457.375,03 avrebbe costituito la base di calcolo per i successivi aggiornamenti annuali.

Con nota del 28 luglio 2022 il Comune di Eboli ha avviato il procedimento finalizzato alla modifica delle proprie determinazioni con cui sono stati aggiornati i canoni annui per la pubblica illuminazione dal 2 marzo 2010, assumendo che gli aggiornamenti erano stati calcolati in misura errata (rispetto a quanto previsto negli artt. 30 e 31 del capitolato speciale d'appalto), essendosi dunque determinato un credito in capo all'amministrazione. È dunque intervenuta la determinazione oggetto del ricorso di primo grado che ha quantificato in euro 641.317,88 il canone annuo con decorrenza 2 marzo 2021, disponendo altresì il recupero di euro 1.923.450,90 quale maggiore importo pagato nel periodo di vigenza contrattuale 2 marzo 2009/1° marzo 2022.

Con il ricorso in primo grado la società Engie Servizi ha impugnato la determinazione dirigenziale n. 1092 del 18 ottobre 2022, deducendo l'erroneità del calcolo effettuato dall'amministrazione e l'insussistenza dei presupposti per l'esercizio del potere di autotutela; ha altresì chiesto l'accertamento del credito vantato nei confronti del Comune per il mancato pagamento dei canoni maturati nel 2022.

2. La sentenza qui appellata, come esposto, ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione dell'adito giudice amministrativo nell'assunto che l'atto di aggiornamento del corrispettivo debba ritenersi, nel caso di specie, un atto paritetico. Ciò in quanto gli artt. 15 e 16 del contratto, come pure gli artt. 30, 31 e 56 del capitolato speciale, dispongono l'aggiornamento del canone sulla base di parametri di rivalutazione e indicizzazione annua relativi al costo dell'energia, al costo della manodopera, al costo del carburante e al costo dei materiali elettrici, tenendo anche conto del numero dei punti luce, secondo percentuali di incidenza già determinati e sulla base di specifici indici ISTAT e voci di listini elaborati dalle associazioni di categoria: «la pariteticità delle posizioni delineate da siffatte clausole esclude altresì che il provvedimento impugnato possa qualificarsi come espressione dell'esercizio di poteri di autotutela in senso stretto». Da qui la declinatoria, da parte della sentenza, della giurisdizione del giudice amministrativo, all'esito di un percorso motivazionale che effettua una perimetrazione dell'ambito della giurisdizione esclusiva sulla revisione dei prezzi, enucleata dall'art. 133, comma 1, lett. e), n. 2), c.p.a., implicante comunque l'esercizio di poteri pubblicistici e la persistenza della discrezionalità amministrativa.

3. L'appello della Engie Servizi s.p.a. critica la sentenza nella considerazione che le originarie pattuizioni contrattuali contenenti la clausola di revisione del canone sono state sostituite dalla determinazione n. 630 in data 10 aprile 2012 del responsabile del settore lavori pubblici del Comune di Eboli; dunque, per l'appellante, già nel 2012 il meccanismo revisionale previsto ex contractu risulterebbe modificato unilateralmente dalla stazione appaltante e tale determinazione autoritativa è stata alla base dei successivi aggiornamenti del canone. Su tale nuovo meccanismo revisionale l'amministrazione è nuovamente intervenuta con il provvedimento (la determina n. 1092 del 2022) gravato in primo grado, rideterminando il canone in autotutela con efficacia retroattiva a partire dal secondo anno di gestione. Per l'appellante, dunque, la determinazione gravata di parziale annullamento in autotutela (con auto-riconoscimento anche di un credito nei confronti della società Engie) non ha natura paritetica, ma autoritativa. In definitiva, né la revisione del canone del 2012, né quella del 2022 potrebbero essere qualificate come atti paritetici, comportando un aggiornamento del corrispettivo di appalto in applicazione di un meccanismo revisionale diverso rispetto a quello contrattuale; si tratterebbe dunque dell'esercizio di un potere discrezionale, il cui sindacato spetta al giudice amministrativo ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. e), n. 2), c.p.a.

4. Nella camera di consiglio del 18 gennaio 2024, nella mancata costituzione dell'amministrazione intimata, la causa è stata trattenuta in decisione.

5. L'appello è fondato e va dunque accolto.

La giurisprudenza, richiamata invero anche dal primo giudice, è consolidata nel ritenere che nelle controversie relative alla clausola di revisione del prezzo negli appalti di opere e servizi pubblici, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in conformità della previsione di cui all'art. 133, comma 1, lett. e), n. 2), c.p.a., sussiste nell'ipotesi in cui il contenuto della clausola implichi la permanenza di una posizione di potere in capo all'amministrazione committente, attribuendo a quest'ultima uno spettro di valutazione discrezionale nel disporne la revisione, mentre, nella contraria ipotesi in cui la clausola individui puntualmente e compiutamente un obbligo della parte pubblica del contratto, deve riconoscersi la corrispondenza di tale obbligo ad un diritto soggettivo dell'appaltatore, il quale fa valere una mera pretesa di adempimento contrattuale, come tale ricadente nell'ambito della giurisdizione ordinaria (in termini Cass., Sez. un., 12 ottobre 2020, n. 21990; C.d.S., Sez. III, 25 luglio 2023, n. 7291).

Posto tale principio, la sentenza ha ritenuto che oggetto di controversia fosse l'applicazione di clausole contrattuali enucleanti criteri di determinazione e aggiornamento del canone certi e privi di ogni margine di discrezionalità da parte dell'amministrazione, sì da affermare la natura paritetica dell'atto di aggiornamento del corrispettivo, anche in considerazione del fatto che risulta sottoscritto da entrambe le parti.

A bene considerare, però, il contesto di riferimento è differente, in quanto l'impugnata determinazione n. 1092 in data 18 ottobre 2022 dichiaratamente contiene una rideterminazione dei canoni in autotutela, oltre che il conguaglio ed aggiornamento dal 2 marzo 2009 all'1° marzo 2022. L'esercizio del potere di autotutela inevitabilmente porta con sé un minimum imprescindibile di valutazione discrezionale nella revisione, che si accompagna, nel caso di specie, al fatto che già con la precedente determinazione n. 630 del 10 aprile 2022 il Comune di Eboli aveva rideterminato, quanto meno con la decorrenza 2 marzo 2011, unilateralmente il canone contrattuale.

Nessun rilievo può essere attribuito, sul piano sostanziale, alla previsione, contenuta nella determinazione da ultimo indicata, secondo cui «il canone rideterminato [...] si intenderà accettato dalla Cofely Italia Spa con la sottoscrizione della presente controversia», trattandosi di una clausola inidonea a trasformare la natura del potere esercitato, e dunque la posizione soggettiva del destinatario della stessa determinazione, che mantiene la consistenza di interesse legittimo.

Merita, a questo riguardo, ricordare come in giurisprudenza sia stato già posto in evidenza che nel caso in cui un primo atto di riconoscimento della revisione prezzi venga annullato da un successivo atto adottato nel preteso esercizio di poteri di autotutela, l'annullamento così operato fa venire meno il "diritto alla revisione" originariamente riconosciuto e riconduce la relativa pretesa dell'appaltatore nell'alveo degli interessi legittimi, ambito di pertinenza della giurisdizione amministrativa (così C.d.S., Sez. III, 24 marzo 2022, n. 2157, che richiama Cass., Sez. un., 19 febbraio 1999, n. 81).

Si può dunque ritenere che il Comune di Eboli, sin dall'approvazione della revisione del 2012, abbia fatto esercizio di un potere caratterizzato da un apprezzamento discrezionale di natura autoritativa, rispetto al quale l'odierna appellante si trova in posizione non di equiordinazione.

Al potere discrezionale dell'amministrazione corrisponde, secondo la classica diade concettuale, una situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo, che, in coerenza con l'ordinario criterio di riparto, impone la devoluzione della presente controversia al giudice amministrativo.

6. Alla stregua di quanto esposto, in accoglimento dell'appello, deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo, negata dalla sentenza appellata, a conoscere della presente controversia; pertanto, a norma dell'art. 105, comma 1, c.p.a., va annullata la sentenza impugnata con rinvio allo stesso giudice di primo grado, dinanzi al quale le parti dovranno riassumere il processo con le modalità e i termini di cui al comma 3 del predetto art. 105 (C.d.S., Ad. plen., 29 luglio 2013, n. 17; Sez. VI, 11 luglio 2017, n. 3418; Ad. plen., 30 luglio 2018, n. 11).

La peculiarità della questione giuridica trattata integra le ragioni che per legge consentono la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie; per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo, annulla la sentenza impugnata e rimette la causa al giudice di primo grado.

Compensa tra le parti le spese dell'intero giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Note

La presente decisione ha per oggetto TAR Campania, Salerno, sez. I, sent. n. 1591/2023.