Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
Sezione III
Sentenza 4 giugno 2024, n. 1305
Presidente: Polidori - Estensore: Zampicinini
FATTO E DIRITTO
1. Con deliberazione del direttore generale n. 616/2023, successivamente integrata da deliberazione del direttore generale n. 659/2023, Azienda Zero ha indetto una procedura di gara "per la fornitura di guanti e disinfettanti in fabbisogno alle Aziende Sanitarie della Regione Veneto", suddivisa in 12 lotti.
2. Con deliberazione del direttore generale n. 728 del 24 novembre 2023, Azienda Zero ha approvato la graduatoria aggiudicando il lotto n. 5 ad Italortopedia.
3. Pubblicato sulla piattaforma Sintell l'avviso di intervenuta aggiudicazione della gara, la terza classificata Nacatur ha formulato richiesta di accesso agli atti della procedura.
4. In parziale accoglimento della richiesta ostensiva, la stazione appaltante in data 27 dicembre 2023 ha reso disponibili a Nacatur (mediante pubblicazione su piattaforma Sintell):
- "copia integrale della documentazione tecnica ... di Italortopedia S.r.l." (prima classificata);
- un "estratto della documentazione della ditta Bericah" (seconda classificata), escludendo in particolare dall'accesso la documentazione tecnica alla cui ostensione Bericah si era opposta.
Si legge, in particolare, alla pag. 2 del provvedimento: "per quanto attiene la ditta Bericah S.p.A. la stessa ha negato con dichiarazione integrativa della domanda di partecipazione alla gara, l'autorizzazione all'accesso per l'offerta tecnica in quanto coperta da segreto tecnico/commerciale e in sede di informativa dell'accesso la Ditta ha precisato le parti della documentazione da oscurare con la motivazione che tale Stazione Appaltante condivide e cioè che i test report non sono necessari per la verifica dei requisiti minimi del prodotto".
5. Nacatur ha, quindi, presentato istanza di annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione del lotto 5 sul presupposto della pretesa mancata allegazione in sede di offerta, sia da parte di Italortopedia (prima classificata) che da parte di Bericah (seconda classificata), dei test report necessari ad attestare la rispondenza dei prodotti alle seguenti normative tecniche: EN 455 1-2-3-4; ASTM 1671 oppure ISO 16604.
6. L'istanza è stata riscontrata con provvedimento del 25 gennaio 2024, nel quale Azienda Zero:
1) rispetto all'offerta di Italortopedia: ha ribadito di ritenere non necessaria la allegazione alla offerta di partecipazione alla gara delle c.d. certificazioni/test report indicati dal capitolato tecnico, sul presupposto che "i requisiti [tecnici] di natura speciale non devono necessariamente essere comprovati in sede di offerta dal concorrente ma possono essere oggetto di autodichiarazione"; ha evidenziato che la sussistenza del "requisito in parola (i.e. conformità del prodotto offerto alla UNI EN 455) non solo è stato oggetto di autodichiarazione in sede di offerta ma trovava altresì conferma ... nel pittogramma del confezionamento la cui riproduzione fotografica era inclusa nell'offerta"; ha rappresentato di avere effettivamente riscontrato la conformità del prodotto offerto da Italortopedia (prima classificata) alle specifiche tecniche di riferimento "mediante acquisizione dei relativi test report conservati agli atti";
2) rispetto alla offerta di Bericah ha evidenziato: quanto alla norma ISO 16604 "che il punto 5.3 della norma EN 374- 5 2017 relativo ai requisiti prestazionali di protezione contro i virus prevede di sottoporre i dispositivi alla prova secondo la ISO 16604 Procedura B. Alla luce di ciò l'attestazione della certificazione della norma 374-5 che è stata già prodotta dalla aggiudicataria in sede di offerta ricomprende anche quella relativa alla normativa ISO 16604"; quanto alla norma tecnica UNI EN 455 che "la documentazione cui si è dato l'accesso" in data 27 dicembre 2024 sarebbe stata integrata "con i test report già depositati in sede di gara, che evidenziano la conformità del prodotto offerto dalla ditta Bericah S.p.A., rispetto a quanto richiesto dalla Stazione appaltante" con la seguente specificazione: "si procede a caricare i test report, sempre tramite cartella drive già condivisa, del lotto indicato, presentati dalla ditta in fase di gara".
7. Con ricorso notificato il 26 gennaio 2024, Nacatur ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione del lotto 5, i verbali di gara ed ogni atto presupposto, contestando l'illegittima ammissione alla procedura sia della offerta di Italortopedia (prima classificata) che della offerta di Bericah (seconda classificata).
Si sono costituite sia l'Amministrazione che la controinteressata eccependo, a diverso titolo, l'irricevibilità, l'inammissibilità e l'improcedibilità del ricorso; in particolare, per quel che rileva ai fini della presente vertenza, l'Amministrazione eccepisce l'inammissibilità del ricorso per carenza di interesse alla decisione per omessa impugnazione del provvedimento del 25 gennaio 2024 sopra richiamato e la controinteressata sostiene invece l'inammissibilità del ricorso, sempre per carenza di interesse ad agire, in quanto non sarebbe stata fornita la c.d. "prova di resistenza".
La causa, infine, è stata chiamata alla pubblica udienza del 22 maggio 2024 ed ivi trattenuta in decisione.
8. Il ricorso in esame è inammissibile per carenza di interesse.
Secondo una consolidate giurisprudenza (ex multis, C.d.S., Sez. V, 10 aprile 2024, n. 3290) la distinzione tra atti di conferma in senso proprio e atti meramente confermativi si opera verificando se l'atto successivo sia stato adottato, o meno, senza una nuova istruttoria e senza una nuova ponderazione degli interessi, escludendosi che possa considerarsi meramente confermativo, rispetto ad un atto precedente, quello la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata; si configura invece l'atto meramente confermativo, non impugnabile in quanto non lesivo, allorché l'Amministrazione si limiti a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.
Ciò posto, il Collegio osserva che il ricorso è stato preceduto dalla presentazione di un'istanza di autotutela con cui la ricorrente ha chiesto alla Amministrazione la rimodulazione della graduatoria finale sul presupposto che tanto l'offerta di Italortopedia (prima classificata) quanto quella di Bericah (seconda classificata) dovessero essere escluse dalla gara per non aver dimostrato "la rispondenza del prodotto offerto a tutte le norme tecniche richieste dalla documentazione di gara", essendosi limitate a dichiararne/indicarne, in scheda tecnica la conformità.
Azienda Zero ha evaso l'istanza con provvedimento inviato alla ricorrente a mezzo PEC il 25 gennaio 2024, ma tale provvedimento non è stato impugnato, sebbene si configuri come una conferma, e non come un atto meramente confermativo, come si evince chiaramente dal contenuto del medesimo dove viene esplicitato che "i test report non sono necessari per la verifica dei requisiti minimi del prodotto", così ampliando la motivazione della decisione inizialmente assunta dalla stazione appaltante.
Dunque la mancata impugnazione del provvedimento con cui è stata respinta la predetta istanza di autotutela determina, inevitabilmente, l'inammissibilità del ricorso in quanto la ricorrente non ha interesse alla decisione sul provvedimento "confermato" in quanto l'assetto di interessi resterebbe comunque regolato dal provvedimento di conferma, parimenti lesivo, ma ormai immodificabile.
9. Fermo restando quanto precede, il ricorso risulta comunque inammissibile, sempre per carenza di interesse ad agire, perché non è stata fornita la c.d. "prova di resistenza".
In particolare la ricorrente, terza classificata in graduatoria, muove avverso le offerte presentate dalle controinteressate Italortopedia e Bericah la medesima censura, ossia l'omesso deposito in sede di gara dei test con riferimento "EN 455-1-2-3-4 nonché ASTM 1671 oppure ISO 16604", in quanto la certificazione CE non sarebbe sufficiente a dimostrare la conformità del prodotto alle norme richieste dal capitolato tecnico.
Tuttavia, quanto asserito dalla ricorrente non trova conferma nella documentazione versata agli atti di gara, dalla quale si evince che Bericah ha prodotto in sede di gara, oltre alle dichiarazioni di conformità, anche i test relativi al prodotto offerto.
Dunque tale circostanza elide l'interesse all'accoglimento del ricorso conformemente al consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale la terza classificata può efficacemente coltivare, attraverso il giudizio, l'utilità dell'aggiudicazione solo in quanto dimostri l'illegittimità del posizionamento delle due imprese che l'hanno preceduta in graduatoria, salva la piena ammissibilità delle censure che tendono ad invalidare l'intera procedura, poiché, attraverso di esse, è coltivato un interesse diverso da quello all'aggiudicazione, sub specie strumentale alla riedizione dell'intera gara (ex multis, C.d.S., Sez. V, 27 febbraio 2023, n. 1986).
10. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. Nulla si deve disporre per le spese con riferimento alla controinteressata Bericah, che non si è costituita in giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Condanna parte ricorrente a rifondere all'amministrazione resistente ed alla controinteressata le spese di lite che si liquidano in euro 1.500 (millecinquecento/00) a favore dell'Azienda Zero ed in euro 1.500 (millecinquecento/00) a favore dell'Italortopedia s.r.l., oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.