Consiglio di Stato
Sezione II
Sentenza 21 giugno 2024, n. 5533

Presidente: Forlenza - Estensore: De Carlo

FATTO E DIRITTO

1. O.M.P.M. s.r.l. ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe che ha dichiarato inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto dall'attuale appellante volto ad ottenere la dichiarazione dell'illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Cava de' Tirreni sulla richiesta, da essa avanzata con missiva datata 16 marzo 2023, di accertamento di conformità urbanistica e di compatibilità paesaggistica presentate dalla signora T. Rosanna, di voler ordinare la rimozione delle relative opere abusive o/e comunicare la riviviscenza dell'ordinanza di demolizione n. 115/2021, oppure, ove fossero stati rilasciati i relativi titoli abilitativi in sanatoria, di esercitare il potere di annullamento in autotutela e/o fatti cessare gli effetti dell'eventuale ritenuta assentita S.C.I.A.

2. La società appellante è proprietaria dell'appartamento posto al 3° piano e della sovrastante porzione di sottotetto del fabbricato, sito in Cava dei Tirreni, corso Umberto I, n. 371; confinante con quello, posto al piano di sotto, di proprietà della signora T. Rosanna, la quale aveva ottenuto un permesso di costruire per lavori di recupero abitativo del sottotetto.

A causa dell'esposto della condomina sottostante, il Comune annullava in autotutela il permesso di costruire ma successivamente la controinteressata presentava una S.C.I.A. in sanatoria ed una richiesta di autorizzazione paesaggistica in sanatoria; una volta individuato l'importo da pagare a titolo di sanzione, la signora T. provvedeva ed il Comune concludeva favorevolmente l'iter di accertamento e compatibilità paesaggistica per le opere realizzate in difformità, ritenendo la pratica definita ed archiviata.

La società appellante chiedeva il rigetto con provvedimento espresso delle domande di accertamento di conformità urbanistica e paesaggistica e/o l'annullamento in autotutela dei titoli eventualmente emessi.

A fronte del silenzio del Comune, l'attuale appellante presentava ricorso ex artt. 31 e 117 c.p.a.

3. La sentenza impugnata ha fondato la pronuncia di inammissibilità sulla circostanza che da un lato la società era stata edotta del fatto che i titoli in sanatoria erano stati rilasciati e dall'altro che la richiesta di adozione di un provvedimento di autotutela non fa sorgere nel Comune un obbligo di provvedere.

4. L'appello è affidato a due motivi.

4.1. Il primo evidenzia come vi sia tuttora un interesse alla decisione di merito sul punto controverso poiché, per dare risposta piena alla richiesta della società O.M.P.M., non è sufficiente l'atto del 30 maggio 2022, con cui si comunicava che, essendo stata pagata la sanzione, la procedura edilizia attivata risultava definita ed archiviata.

Il Comune di Cava de' Tirreni non ha rilasciato il permesso di costruire e l'autorizzazione paesaggistica in sanatoria in favore della signora T. Rosanna, ma solo atti prodromici ed endoprocedimentali.

Essendo stata presentata una S.C.I.A. è necessario emettere un permesso espresso e non limitarsi a considerare consolidati gli effetti della S.C.I.A.

4.2. Il secondo motivo ribadisce che, laddove si volessero considerare quelli adottati come atti idonei a fornire risposto all'istanza originaria, trattandosi di atti illegittimi, ad essi avrebbe dovuto seguire l'ordine di ripristino dello stato dei luoghi e/o la comunicazione di reviviscenza dell'ordinanza di demolizione n. 115/2021. L'obbligo di adottare provvedimenti repressivi anche in autotutela è un obbligo dell'Amministrazione.

5. Il Comune di Cava de' Tirreni si è costituito in giudizio, chiedendo il rigetto dell'appello, ma premettendo l'eccezione di inammissibilità poiché il ricorso era volto a sollecitare un provvedimento di rigetto delle istanze, il cui procedimento si è invece concluso in senso favorevole alla controinteressata, con provvedimenti espressi, rimasti inoppugnati.

6. La controinteressata si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto dell'appello, eccependo l'improcedibilità poiché i provvedimenti nei confronti dei quali il Comune avrebbe dovuto esercitare l'autotutela si sono ormai consolidati essendo passato più di un anno dalla loro emanazione.

7. L'appello è infondato.

7.1. La società continua ad insistere sulla presunta natura interlocutoria della risposta del 30 maggio 2022 mentre invece, essendo stata accolta la richiesta di S.C.I.A. in sanatoria, la pratica edilizia era definita; oltretutto, l'appellante aveva ottenuto tutti i provvedimenti emessi dal Comune in sede di accesso senza poi impugnarli. Non vi è, quindi, nessuna omissione rispetto alla quale ordinare al Comune di emanare un qualche provvedimento in risposta all'istanza avanzata.

7.2. Il secondo motivo si fonda su un'asserita illegittimità dei provvedimenti edilizi in sanatoria che avrebbero comportato l'obbligo di agire in autotutela, mentre, invece, se il Comune li ha emessi evidentemente è persuaso che non si tratti di atti illegittimi e sarebbe stato onere dell'appellante impugnarli.

Va, infine, sottolineato come la richiesta di emanazione di provvedimenti di autotutela è un mero invito all'autorità amministrativa ad esercitare i suoi poteri, ma la natura discrezionale di tale scelta rende incoercibile una risposta con il rito del silenzio, stante l'assenza di un obbligo di provvedere.

Né è possibile confondere l'esercizio discrezionale del potere di autotutela su provvedimenti emanati (e che l'amministrazione ritiene legittimi), con la doverosità dell'esercizio del potere repressivo, posto che, nel primo caso, è onere di chi ne ritiene l'illegittimità di procedere alla loro impugnazione; mentre, nel secondo caso, le opere, essendo assistite da un titolo legittimo (e la cui presunzione di legittimità non è stata altrimenti superata) non possono essere a tutta evidenza oggetto di poteri repressivi.

8. In considerazione della particolarità della vicenda, appare equa la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Note

La presente decisione ha per oggetto TAR Campania, Salerno, sez. II, sent. n. 2512/2023.